sexta-feira, 29 de outubro de 2010

Resumo comparativo sobre o controle de constitucionalidade no Brasil e na Alemanha – aspectos relevantes.

No ordenamento jurídico nacional o modelo de controle de constitucionalidade vigente é o controle MISTO (difuso + concentrado). Este modelo é o mesmo existente desde a Constituição de 1967 e também adotado na Constituição de 1969.

No controle difuso qualquer juiz ou tribunal pode analisar a constitucionalidade de determinada lei diante do caso concreto. É este o controle mais utilizado no cotidiano forense.

No controle concentrado, as análises sobre constitucionalidade somente podem ser feitas pelos Ministros que compõem o Supremo Tribunal Federal por meio de ações constitucionais (ADIN’s, ADC, ADPF), cujos legitimados para propô-las também são previstos na própria Constituição, portanto, limitados.

A Constituição Federal de 1988 manteve a estrutura do controle de constitucionalidade existente nas Cartas de 1967 e 1969, mas introduziu em seu corpo normativo o Mandado de Segurança Coletivo e a Ação Civil Pública (que comumente são utilizados para o controle difuso) e novos legitimados no controle concentrado, o que consequentemente provocou a ampliação dos direitos discutidos (art. 113 da CF).

Desta forma, com o advento da Constituição de 1988 o controle concentrado no Brasil ganha primazia sobre o difuso.

É importante lembrar a título de curiosidade que a ADC (Ação Direta de Constitucionalidade) surge com a Emenda Constitucional n° 03 de 1993.

A cerca do controle de constitucionalidade alemão, podemos destacar a sua característica básica: é um modelo puramente unitário, unicamente concentrado (ausência do controle difuso).

Aliás, foram os alemães os responsáveis pelo surgimento do controle concentrado de normas. Surge com o Direito Alemão o Recurso Constitucional, onde qualquer cidadão levaria seu direito à Corte. “Processo de Controle Abstrato” é a nomenclatura alemã para o controle de constitucionalidade.

Voltando ao Direito Brasileiro é importante destacar a existência das TÉCNICAS DE DECISÃO adotadas pelos tribunais pátrios na atualidade para o controle de constitucionalidade. Essas técnicas de decisão dão ensejo a sentenças com diferentes naturezas jurídicas nas ações constitucionais.

O antigo modelo, chamado de técnica “binária”, definia que os acórdãos/sentenças poderiam trazer decisões de caráter CONSTITUCIONAL ou INCONSTITUCIONAL. O novo modelo, chamado de técnica “multifacetária” traz a possibilidade dos acórdãos/sentenças trazerem decisões que acolham a INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, a declaração de INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO (constitucionalidade parcial da lei ou ato impugnado), a INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL, entre outros efeitos, conforme a extensão do ato ou lei impugnado.

Inicialmente os direitos fundamentais eram entendidos como direitos negativos ao se defrontarem contra o Estado, presumindo sempre um direito negativo em relação a este. Posteriormente, foi admitida a existência de direitos positivos contra o Estado. Disto surge a necessidade de rever a natureza das decisões nas ações constitucionais.

A Lei 9.868/99 no artigo 27 trouxe a técnica da NULIDADE, que nada mais é que a declaração de inconstitucionalidade com redução de efeitos, também conhecida como “modulação de efeitos da decisão.” A modulação de efeitos da decisão também é prevista no Direito alemão, português e italiano. Pode ocorrer também no controle difuso ou incidental, pois se aplica por analogia o artigo 27 da Lei 9.868/99.



Algumas questões importantes:

O efeito positivo do mandado de injunção

É adotado nos casos de omissões legislativas sistemáticas. O Supremo Tribunal Federal assume o papel de órgão legislador positivo com as chamadas SENTENÇAS DE PERFIL ADITIVO, sendo que esta nomenclatura também tem origem na doutrina alemã.



ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental)

A ADPF foi comparada por alguns doutrinadores, com o recurso constitucional alemão (entre esses doutrinadores José Afonso da Silva), mas segundo o Ministro Gilmar Mendes a comparação é equivocada. Outros doutrinadores sustentam que ela é somente subsidiária das demais ações constitucionais. Seu cabimento é somente para proteger preceitos fundamentais. Está disciplinada na Lei 9.882/99.

Observação importante: Com o intuito de adentrar sobre no tema do cabimento desta ação constitucional, é importante o estudo da ADPF n° 33.



Recurso Extraordinário

O Recurso Extraordinário (RE) ganha coloração objetiva na defesa da ordem jurídica como um todo. É possível a participação do amicus curie (“amigo da Corte”), e desta forma, decisões fora dos pedidos do autor podem ser tomadas.





Anotações pessoais feitas durante a palestra do Ministro Gilmar Mendes na Semana de Atualização Jurídica na Rede LFG. Data: 20.07.2009.

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