sexta-feira, 29 de julho de 2011

Ministério Público e a Constituição: em busca de um espaço público republicano

  Rubens Casara

Texto publicado originalmente no site Conjur.

29/07/2011

  
"Sixto Martinez fez o serviço militar num quartel de Sevilha. No meio do pátio desse quartel havia um banquinho. Junto ao banquinho, um soldado montava guarda. Ninguém sabia porque se montava guarda para o banquinho. A guarda era feita porque sim, noite e dia, todas as noites, todos os dias, e de geração em geração os oficiais transmitiam a ordem e os soldados obedeciam. Ninguém nunca questionou, ninguém nunca perguntou. Assim era feito, e sempre tinha sido feito. E assim continuou sendo feito até que alguém, não sei qual general ou coronel, quis conhecer a ordem original. Foi preciso revirar os arquivos a fundo. E depois de muito cavoucar, soube-se. Fazia trinta e um anos, dois meses e quatro dias, que um oficial tinha  mandado montar guarda junto ao banquinho, que fora recém-pintado, para que ninguém sentasse na tinta fresca".

Apresentação do problema

No Estado do Rio de Janeiro, bem como na maioria das unidades da federação, nos julgamentos criminais em 1º grau de jurisdição, reserva-se ao Ministério Público, na qualidade de parte autora, posição cênica de destaque nas salas de audiência, imediatamente à direita do órgão julgador, enquanto a defesa-técnica e o réu permanecem em plano inferior e afastados do juiz.

Procurar-se-á neste texto analisar a adequação dessa "estrutura cênica" ao modelo republicano e ao princípio do tratamento isonômico das partes no processo penal. Para tanto, parte-se da hipótese de que a estrutura patriarcal e a ideologia de casta entranhados na história da sociedade brasileira favorecem o surgimento de tratamentos privilegiados que não são sentidos/percebidos como tais.

A importância da concepção cênica igualitária

Ao contrário do que possa parecer a uma primeira vista, a questão proposta não é despida de interesse prático, pois todos os procedimentos judiciais, toda a composição e símbolos dos tribunais, inclusive a posição de cada um dos protagonistas da relação processual, tudo conspira à solução do caso penal. Em um tribunal, nada existe sem um sentido, sem uma funcionalidade real e concreta.

A disposição cênica da sala de audiência é uma forma de comunicação que é recebida, consciente e, por vezes, inconscientemente, pelas partes, pelo juiz e pela população. A proximidade física de uma das partes com o juiz, ambos presentando o Estado, gera no imaginário popular a impressão de promiscuidade funcional, de contaminação da imparcialidade, não raro confirmado por conversas ao pé-do-ouvido entre o acusador e o julgador. Tal fenômeno é refletido em várias pesquisas, cujos resultados são conhecidos, nas quais resta demonstrado que as pessoas não conhecem as verdadeiras funções do Poder Judiciário e do Ministério Público na justiça criminal. "O juiz me acusou" e o "promotor me julgou" são frases cotidianamente percebidas e que acabam por contribuir para distanciar ainda mais as agências estatais da população.

Nos crimes submetidos ao rito especial próprio do Tribunal de Júri, a distorção mostra-se ainda mais evidente, pois, diante de jurados leigos, tem-se uma das partes fincada ao lado do juiz togado ("contaminando-se, aos olhos da população, da imparcialidade judicial"), com a retórica, pouco sofisticada, de que não é o órgão de acusação, enquanto que a defesa-técnica e o réu permanecem em verdadeiro apartheid físico e social diante do corpo de jurados, da sociedade e, em especial, das famílias da vítima e do acusado que assistem a uma imagem (fortalecida pelo imaginário inquisitorial da sociedade brasileira) de verdadeiro complô para a expiração dos pecados do réu.

A redefinição do espaço público reservado à solução do caso penal, não representaria uma ofensa ou declaração da falta de importância da instituição Ministério Público, verdadeira pedra de toque do moderno modelo acusatório. Pensar o contrário é assumir como premissa que o advogado e o defensor público são menos importantes do que o Ministério Público na busca do processo justo. A manutenção de espaço privilegiado à acusação, por outro lado, perpetua uma percepção da realidade entranhada de vários preconceitos e revela, sem máscaras, uma ideologia de casta incompatível com a República.

Vale lembrar que a redação do artigo 41, inciso XI, da Lei nº 8.625/93 não sugere que o promotor de Justiça fique distante do advogado de defesa e do réu. Pode-se, perfeitamente, reservar assento à direita do magistrado desde que tanto a acusação quanto a defesa estejam eqüidistantes do julgador.

Sistema processual, formas e estrutura da sala de audiência

Um sistema processual não é apenas uma determinada forma de processo, mas um modelo completo de organização judicial, com sujeitos processuais específicos, com estruturas cênicas bem definidas e uma cultura de contornos bem precisos. Assim, reconhece-se que no Estado moderno as estruturas judiciais exercem a função de exteriorizar "a nova linguagem dos sistemas judiciais" e lentamente moldam "o mundo e a cosmovisão judicial"(1).

Não se pode analisar a questão posta ancorado em uma consideração pobre e formal da estrutura das salas de audiência e das práticas institucionais. Ao contrário, deve-se partir da idéia básica de que as formas, os signos e as estruturas processuais sempre estão vinculados a práticas concretas, com conseqüências reais, e necessitam ser pensadas a partir de suas funções (reais, ocultas ou não), em especial, da consideração de que as formas, estruturas e signos judiciais existem para proteger o imputado "da violação de princípios pensados para salvaguardar sua pessoa do uso abusivo do poder penal"(2).

Na atuação do Ministério Público, as formas e as práticas institucionais (da mesma forma que as prerrogativas) devem guardar pertinência com "a defesa correta dos interesses a seu cargo"(3). Dito de outra forma, as prerrogativas, os poderes e as faculdades do parquet são mecanismos que permitem (e só por isso se justificam) a concretização dos fins institucionais de tão importante agência estatal.

Os argumentos contrários à tese da concepção igualitária da sala de audiência assumem a feição de abstrações generalizantes desassociadas de considerações acerca da instrumentalidade das formas e acabam por omitir a discussão acerca da existência, ou não, de razões concretas para o Ministério Público, enquanto parte no processo penal, tomar assento em plano diverso do da defesa-técnica, à direita da agência judicial. Em outras palavras, o debate sobre o tema deve responder a uma indagação fundamental à causa: estar sentado ao lado do órgão judicante interfere no exercício das funções institucionais do Ministério Público?

Desnecessário, ainda, declarar que a estrutura cênica da sala de audiências está entre as condições de legitimidade dos julgamentos.  Percebe-se, portanto, que a concepção igualitária funciona, ao mesmo tempo, como verdadeiro princípio de proteção do imputado (ao assegurar a par condicio) e condição de legitimidade dos atos estatais (imagem de imparcialidade, com as partes eqüidistantes do órgão judicante).

Logo, se existir um real conflito entre uma "prerrogativa" (rectius: privilégio) do acusador público, de um lado, e os princípios de proteção do imputado e as condições de legitimidade do julgamento, de outro, sempre devem prevalecer estes últimos. Não se trata de menosprezar as "razões de Estado" que levaram à criação do Ministério Público, mas de empreender esforços "contra a desumanidade e insensibilidade das burocracias judiciais"(4). A correta solução do impasse, portanto, "obriga à reflexão teórica a pôr em primeiro plano a função substantiva de proteção das formas"(5). Não mais se sustentam análises e teorias que pregam (com a conotação do termo ligada à fé) a forma tão-somente pela forma (distorção da ideologia do ritualismo), sob pena de manterem-se práticas, reiteradas sem reflexão, que podem constituir tanto tradições quanto vícios.

O Ministério Público, também como parte, sempre atua adstrito à legalidade, como ocorre com os funcionários públicos em geral. Nessa dimensão, "as formas ordenam a atividade desses funcionários para que eles intervenham nos estritos limites de sua função e sob direção exclusiva do que a lei lhes indica como âmbito de sua competência"(6).

No processo penal, as formas, inclusive a concepção cênica da sala de audiência, atendem à disciplina da atividade acusatória. Diante da Constituição da República de 1988, a estrutura da sala de audiências tem como função possibilitar a proteção dos direitos e garantias fundamentais (contraditório, igualdade, etc.). Como bem definiu Geraldo Prado, em recente evento acadêmico da Associação Brasileira dos Professores de Ciências Criminais, "as formas não devem proteger meras rotinas, sem função alguma, até porque quando o fazem tutelam interesses sob o manto de ideologias inconfessáveis".

Sistema acusatório, processo de partes e devido processo penal

Como se sabe, o Brasil adota o modelo processual acusatório, no qual as funções de julgar, acusar e defender estão entregues a órgãos diferentes e são (ou deveriam ser) rigorosamente separadas. Assim, tem-se um processo de partes, no qual a solução do caso penal é construída dialeticamente pelos sujeitos processuais, que para tanto devem gozar de igualdade de armas, de tratamento igualitário. A garantia do devido processo legal, em sua moderna concepção, engloba, além dos direitos subjetivos das partes, fatores objetivos, garantias do processo e elementos concretos que ajudem na legitimação da função jurisdicional.

No Brasil, portanto, há um processo penal de partes, com a determinação constitucional de que o Poder Judiciário busque a igualdade material entre a acusação pública e a defesa e, ao mesmo tempo, assegure o efetivo contraditório, com paridade de armas. A igualdade entre as partes há de ser entendida em sentido material e dinâmico, com o equilíbrio em todos os aspectos capazes de influir (consciente ou inconscientemente) na construção dialética da sentença penal.

Impossível querer impor a legislação infraconstitucional de regência do Ministério Público quando em flagrante oposição às normas e diretrizes constitucionais. Por fim, com Ada Pellegrini Grinover, vale ressaltar que "é sem dúvida condenável a postura corporativa que quer reivindicar para os operadores jurídicos de determinada categoria uma posição de privilégio com relação à outra. Aliás, vale lembrar que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, no art, 25, V, determina, como direito do advogado, o de tomar assento à direita dos juízes de primeira instância. E amanhã a Lei Complementar da Defensoria Pública poderá prescrever a mesma prerrogativa, em benefício dos integrantes da carreira. O que é no mínimo lamentável, quando não ridículo"(7).

Ainda segundo Ada Grinover, o melhor seria se os operadores jurídicos "para além de vaidades corporativas, refletissem a magnitude de seus respectivos ofícios, mas no pleno respeito à relevância dos outros, aceitando que seus integrantes se sentem lado a lado, em local próprio e distinto daquele em que se desenvolve o ofício jurisdicional"(8).

À guisa de conclusão

Na concepção cênica igualitária, a separação de poderes está mais do que nunca assegurada. Separa-se, também no imaginário popular, a agência judicial e o órgão que veicula a retensão punitiva do Estado-administração, contribuindo para a criação de uma cultura constitucional na medida em que dificulta a confusão entre o Estado-juiz e o Estado-persecutor, formando-se uma significação social de efetiva separação das funções estatais. Vale lembrar que a própria origem do Ministério Público está ligada à necessidade de se preservar a imparcialidade do órgão julgador e ao mesmo tempo assegurar uma acusação pública atrelada ao princípio da legalidade.

Por fim, a desigualdade material entre o Ministério Público, de um lado, e a defesa-técnica, do outro, acaba por recomendar a concepção igualitária da sala de audiências. Os poderes e (reais) prerrogativas de que goza o Ministério Público fazem com que a agência judicial, garante da igualdade processual, tenha que adotar medidas que minorem a desproporção de forças entre as partes. Ao lado do rol de garantias rotuladas de favor rei, coloca-se o direito da defesa (e de cada cidadão) de estar no mesmo plano físico que a acusação, sem apegos à tradição, apenas à Constituição da República.

Termina-se com a convicção que a reformulação de práticas e estruturas desassociadas do desenho constitucional da sociedade que se quer construir permitirão o nascimento de uma cultura efetivamente republicana e democrática. No mais, como bem realçou Geraldo Prado, ao se pronunciar sobre o tema no evento acima nomeado, "o Ministério Público não se dignifica por estar ao lado do juiz, na sala de audiências, e sim por estar cada vez mais próximo de sua missão constitucional. A colocação do Ministério Público no mesmo plano da defesa transforma o ambiente processual e transmite à comunidade a idéia da igualdade de tratamento e paridade de armas que não se encontra no posicionamento tradicional, fundado em uma inadmissível superioridade funcional do órgão de acusação pública, superioridade rejeitada pela Constituição da República em prol da própria Instituição e de seus membros".


Notas
(1) BINDER, Alberto. O Descumprimento das Formas Processuais, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 32.
(2) BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 36.
(3) Idem, p. 36
(4) Idem, p. 39
(5) Idem, p. 39
(6) Idem, p. 103
(7) GRINOVER, Ada. O Processo em Evolução, Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998, p. 317.
(8) GRINOVER, Ob. cit., p. 318.

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Sobre o autor:

Rubens R.R. Casara é Juiz de Direito do TJ/RJ, mestre em Ciências Penais pela UCAM/ICC, professor universitário, membro do Movimento da Magistratura Fluminense pela Democracia e da Associação Juízes para a Democracia.
**Boletim Ibccrim v.13, n.151, p. 6-7, jun. 2005
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Fonte: Revista Consultor Jurídico, 29 de julho de 2011.

http://www.conjur.com.br/2011-jul-29/ministerio-publico-constituicao-busca-espaco-publico-republicano


quinta-feira, 28 de julho de 2011

Prerrogativas processuais da Fazenda não se aplicam a paraestatais de direito privado



O Supremo Tribunal Federal reafirmou jurisprudência da Corte no sentido de que as entidades paraestatais que possuem personalidade de pessoa jurídica de direito privado não fazem jus aos privilégios processuais concedidos à Fazenda Pública. A decisão dos ministros ocorreu por meio de votação no Plenário Virtual do STF na análise do Agravo de Instrumento (AI) 841548, que teve repercussão geral reconhecida.
O agravo foi interposto pela Paranaprevidência contra decisão que indeferiu o processamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR). A questão suscitada neste recurso versa sobre a forma da execução das decisões que condenam a Paranaprevidência, pessoa jurídica de direito privado e prestadora de serviço social autônomo em cooperação governamental, a pagar quantia em dinheiro.
No AI, discute-se qual rito deve ser observado, se o disposto no artigo 475-J ou o estabelecido pelo artigo 730, ambos do Código de Processo Civil (CPC), à luz do artigo 100 da Constituição Federal.
O ministro Cezar Peluso, relator do processo, considerou admissível o recurso. Segundo ele, estão presentes os requisitos formais de admissibilidade, motivo pelo qual deu provimento ao agravo e o converteu em recurso extraordinário.

Mérito

Peluso lembrou que o Supremo já tem jurisprudência firmada no sentido de que as entidades paraestatais que possuem personalidade de pessoa jurídica de direito privado não têm direito às prerrogativas processuais concedidas à Fazenda Pública. Como precedentes da matéria, o ministro citou os AIs 783136, 349477, 838206 e 818737. Assim, no mérito, o Plenário Virtual do STF reafirmou a jurisprudência da Corte para negar provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Ayres Britto e Marco Aurélio.

Fonte: STF
Notícia publicada em 28/07/2011.

terça-feira, 26 de julho de 2011

JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO A SAÚDE

Henrique Hiroshi de Melo Asanome


O Direito a Saúde é previsto na Constituição Federal de forma universal. Assim, é um direito social fundamental concedido a todas as pessoas. A aplicação do direito a saúde é imediata, conforme prevê o § 1º do artigo 5º da Constituição Federal.

Tal afirmação ainda pode ser extraída do artigo 196 da referida Carta Magna:

A saúde é direito de todos e dever Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção e recuperação.
O que pouca gente sabe é que o dispositivo acima exposto se trata de uma norma dirigente/programática [1]. Tais normas orientam os rumos da Administração Pública (órgãos de governo que exerce função política e órgãos e pessoas jurídicas que exercem função administrativa). Esses rumos criam um programa de ação obrigatória estabelecendo uma obrigação de resultado – e não apenas de meio. Exemplo: O Estado cria as metas a serem cumpridas e não as formas de cumpri-las.

Além disso, cabe enfatizar que esses objetivos estão previstos no artigo 3ª da Constituição Federal:

Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
IV – promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminalização.
Para que o acesso à saúde fosse possível, criou-se o Sistema Único de Saúde (SUS), regulamentado pelas Leis 8.080/90 e 8.142/90, financiado pelos tributos pagos pela população. A finalidade do SUS é tornar universal a assistência à saúde e o atendimento gratuito e público a qualquer cidadão, oferecendo tratamentos e medicamentos de forma gratuita. 

Diante da omissão ou ineficácia do Estado na prestação da assistência à saúde, surge um fenômeno nomeado de Judicialização do Direito a Saúde, que resume-se na provocação e atuação do Poder Judiciário em prol da efetivação do direito a Saúde, ou seja, o juiz não age por iniciativa própria, há a necessidade de ser provocado/acionado, conforme as regras processuais para que ele possa conceder a tutela/amparo/defesa do direito à saúde.

O direito à saúde está inserido em um mínimo existencial – é pressuposto para uma existência digna. Nesse contexto o Judiciário é provocado para a realização de tratamentos médicos e fornecimento de medicamentos – inclusive os que demandam altos custos. Cabe ao estado-juiz amparar o direito à saúde e a Administração Pública (Federal, Estadual, Distrital e Municipal) cumprirem a decisão. Só assim serão dados os primeiros passos rumo à efetivação de tal direito.

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Nota:
[1] CANOTILHO, J. J. Gomes. Curso de direitos constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina. 1997.


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Henrique Hiroshi de Melo Asanome
Advogado
Bacharel em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Cenecista-INESC.
Unaí/MG.

quinta-feira, 7 de julho de 2011

Flash Mob: Licitude no Direito Coletivo do Trabalho?

Alexandre Pimenta Batista Pereira

Professor Adjunto na Universidade Federal de Viçosa;
Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais;
Pesquisador-Visitante na Universidade de Gieben/Alemanha (2006/2008) e no Max-Planck-Institut für ausländisches un internationales Privatrecht em Hamburgo/Alemanha (2010/2011).

(Artigo publicado originalmente na Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, v. 22, n° 264, junho/2011)


Resumo: A ação flash mob se incrementa com o avançar das tecnologias de comunicação e aparece, com destaque, em recentes estudos da jurisprudência alemã. Afinal, é lícito o instrumento de pressão relâmpago, produzido por manifestantes, sem um necessário vínculo com o movimento sindical, com o objetivo de perturbar o funcionamento da empresa?

PALAVRAS-CHAVE: Direito coletivo do trabalho; instrumentos de pressão; sindicato; flash mob; greve.

Abstract: The flash mob action is increased with advancing of communication technologies and appears, with emphasis, on recent of German Law. Is allowed the lightning pressure instrument, produced for manifestants not necessary link with the trade union movement with the goal of disrupting the operation of the company?

Keywords: Collective labor law; pressure instruments; trade union, flash mob; strike.

Sumário: Introdução; 1 Flash Mob: o que é isso? ; A recente discussão na Alemanha; 3 Liberdade quanto aos meios de pressão?; 4 Sabotagem?; 5 Em busca de uma ponderação adequada; Referências.


INTRODUÇÃO

É certo que, com o reconhecimento do trabalho como valor social, a greve também ganha relevo na ordem jurídica. A consagração da greve como instrumento de pressão coletiva se confunde com o próprio desenvolvimento do Direito do Trabalho: superada a inicial vertente de proibição, chega-se a um resplandecer de legitimidade pela consolidação democrática. A greve é, decerto, um instrumento de pressão, presente nas Cartas Constitucionais.

O ordenamento juslaboral coletivo brasileiro prevê a greve como um direito social fundamental, sem desenhar contornos específicos: na Constituição da República, art. 9°, §2°, enfatiza-se a prerrogativa da oportunidade de exercício e da escolha dos interesses pelos trabalhadores; na lei de greve (art. 2° da Lei n° 7.783 de 1989), confere-se o exercício do direito a partir da suspensão temporária e pacífica da prestação laboral. A Constituição e a lei de greve cuidam de alertar que o cometimento de abusos sujeita os responsáveis às penalidades da lei (penal, civil, trabalhista). É vedada a constrição ou violação a direitos e garantias fundamentais de outrem: art. 6° da Lei 7.783 e 1989.

Afinal, é legítimo o movimento de aglomeração que busca obstruir a atividade empresarial? É permitido reconhecer a licitude no movimento de obstrução que, por uma ação relâmpago, divulgada em meios de comunicação eletrônicos, ocupa o estabelecimento e, aproveitando-se de participantes alheios às pretensões sindicais, perturba o funcionamento empresarial? Prevalece o exercício do direito de greve em face da garantia do direito de propriedade e do princípio da livre iniciativa?


1. FLASH MOB: O QUE É ISSO?

Flash mob significa mobilização relâmpago; representa a formação de um aglomerado de participantes que não se conheçam. A organização do evento é estruturada por comunicações instantâneas, geralmente SMS ou e-mail; combina-se um encontro em lugar público e daí se executa um ação repentina, um happening, que ocasione tumulto, dispersando os manifestantes tão rapidamente quanto se reuniram.[1]

O primeiro flash mob aconteceu em 2003, em Nova York. Aproximadamente, cem manifestantes encontraram-se, a partir de mensagens por correio eletrônico, em frente a um hotel, persistiram ali, por alguns minutos, e depois desapareceram.[2]

Carece no movimento a determinação de um liderança direta. Não comparece, obrigatoriamente, o anseio de reivindicação, próprio do sindicalismo. O aglomerado é formado por comunicações instantâneas, em regra virtuais, sem uma relação jurídica subjacente entre os participantes, tendo por objetivo promover certa perturbação social.

2. A RECENTE DISCUSSÃO NA ALEMANHA

Em 22 de setembro de 2009, o Tribunal Federal do Trabalho (Bundesarbeitsgericht – BAG) teve a oportunidade de decidir sobre a licitude do flash mob como instrumento de pressão. O processo se refere a uma ação promovida pela central Ver.Di em dezembro de 2007.

Ver.Di é abreviatura de Vereinte Dienstleistungsgewekschaft; designa a União Sindical de Serviços e engloba mais de mil profissões diferentes, tendo mais de dois milhões de filiados. Abrange uma reunião de diversos setores de prestação de serviços, desde educação, saúde, correiros, até telecomunicações e serviços financeiros.[3]

A ação foi bem orquestrada pela Ver.Di propagado, via SMS e e-mail, o ponto de encontro. A multidão ocupou o estabelecimento, obstruindo a atividade empresarial, colocando-se, diante do caixa, com artigos de baixíssimo custo, apenas com a intenção de tumultuar o funcionamento do negócio. Depois de aproximadamente 45 minutos, os participantes evacuaram o local.[4]

Por trás do SpaB-Happening (acontecimento por diversão), importantes discussões são travadas em torno da legitimidade do instrumento de pressão. É permitido reconhecer licitude em uma espécie de movimentação ativa que busca a perturbação da atividade empresarial – eine aktive Betriebsstörung?.[5]

O Tribunal Estadual Trabalhista de Berlin-Brandenburgo (Landesabeitsgericht) considerou a ação ilícita, entendendo que as condições utilizadas não foram pacíficas. O movimento, ademais, aproveitou-se de pessoas sem qualquer vínculo com as pretensões de coalizão.[6]

O Tribunal Federal Do Trabalho - Bundesarbeitsgericht – BAG – reformou, porém, a decisão, ao entender que o empregador tenha instrumentos específicos para se defender, quer pela ação jurídica, quer pelo fechamento temporário da empresa.[7] Os instrumentos de pressão não se esgotam em si mesmos; superam um elenco numerus clausus e estão inseridos na estrutura do preceito fundamental da liberdade de coalizão (Koalitionsfreiheit). O flash mob não representa, segundo o BAG, boicotagem ao funcionamento da empresa, nem mesmo um comportamento que infrinja a lei ou os bons costumes.[8]

O entendimento do BAG tem sido vítima de fervorosas críticas doutrinárias.

A validade do flash mob expandiria, em demasia, a legitimidade do instrumento de pressão – Arbeitskampfmittel. A uma, porque o sindicato não teria qualquer controle sobre os participantes, podendo haver danos em escalada. A duas, porque a atitude feriria o princípio da paridade de luta (Kampfparität) entre os entes coletivos.[9]

O meio de pressão não pode servir de pretexto para ocasionar violação da propriedade alheia e legitimar danos à produção e máquinas. Säcker e Mohr chegam a admitir que o BAG, pela decisão do flash mob, deixou de lado a necessária ponderação entre o Direito do Trabalho e o direito econômico e fez, do instrumento de pressão, “um cavalo de Troia contra a ordem econômica justa”.[10]

Cumpre observar que à luz do ordenamento alemão, o exercício do direito de associação deve ser necessariamente pacífico e sem armas – friedlich und ohne Waffen - , como disciplina o art. 8° da Lei Fundamental Alemã (Deutsches Grundgsetz – GG). O art. 9°, inciso 3°, da GG destaca que os mecanismos de pressão devem, substancialmente, visar a promover a respeitar formas e condições de trabalho – zur Wahrung und Förderung der Arbeits – und Wirtschaftsbedingungen.

Não existe liberdade dos meios de pressão. Os mecanismos de coerção coletivos necessitam, antes, de um enquadramento jurídico que os legitime. Nesse sentido, doutrina e jurisprudência convergem-se em reconhecer o boicote e a ocupação da empresa como meios de ilícitos de realização do movimento paredista.[11]

No flash mob, há ainda um complicador: participam do movimento pessoas sem qualquer interesse pela negociação coletiva. São, muitas vezes, meros curiosos, que integram o aglomerado, insuflados pela mobilização virtual. Aceitar que participantes alheios à coalizão possam se inserir na marcha paredista contraria, sobretudo, o princípio da lealdade das negociações coletivas – faire Kampfführung.[12]

3. LIBERDADE QUANTO AOS MEIOS DE PRESSÃO?

As ordens democráticas permitem, fundamentadamente, a suspensão da prestação laboral como técnica de pressão. Há, pois, necessariamente, um matiz omissivo na greve. Não se autorizam ações que busquem fomentar danificação no estabelecimento, ocupação na empresa. “Apenas as obrigações contratuais são suspensas; a propriedade capitalista permanece intocável”.[13]

A lei de greve brasileira não autoriza, em princípio, atos de ocupação; apenas se considera legítimo o exercício do direito pela “suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador” – art. 2° da Lei n° 7.783 de 1989. Não são toleráveis violações a direito fundamental de outrem, nem manifestações que impeçam o acesso ao trabalho ou causem dano à propriedade (art. 6°, §1°, da Lei 7.783 de 1989).

Então se pode reconhecer lícita a ocupação relâmpago do estabelecimento, movida por manifestantes alheios à negociação?

Maurício Godinho Delgado lembra que a lei de greve atual prefere não determinar a estratégia paredista. O núcleo do movimento está associado à sustação provisória das atividades laborais. Mas a lei não exclui condutas positivas relacionadas com as ações preparatórias do movimento. “A greve é antecedida de atos preparatórios e, logo a seguir, de atos de ampliação, preservação e administração do movimento, além de atos de divulgação intraempresarial e social da parede deflagrada. Consta, desse modo, também de atos positivos a ela conexos, que não descaracterizam, evidentemente, o instituto”.[14]

É interessante observar que, em relação à lei de greve anterior, era lícito aos participantes apenas o abandono pacífico, coletivo e temporário dos postos de trabalho, não estando prevista a invasão do estabelecimento – arts. 2° e 17 da Lei 4.330 de 1964. Também no Decreto-Lei n° 9.070 de 1946, a atuação paredista estava adstrita à “cessação coletiva do trabalho”, consistindo crime aliciar participantes estranhos às pretensões de coalizão – arts. 2° a 14 IV.

Para Amauri Mascaro Nascimento, a ocupação do estabelecimento não está amparada pela lei. Não se pode admitir a licitude do comportamento de trabalhadores que não se retiram do local de trabalho ou o invadem, “nele permanecendo mesmo nas horas não compreendidas na jornada de trabalho, chegando mesmo, às vezes, ao seqüestro de pessoas”.[15] A ocupação do estabelecimento contraria o direito de propriedade, “que não autoriza a ação ofensiva de sentido expropriatório à margem da autorização estatal”, assim como o princípio da liberdade individual de trabalho, ou seja, “o direito de discordar daqueles que pretendem ingressar no estabelecimento para trabalhar”.[16]

Mesmo tendo por base as advertências de Amauri Mascaro Nascimento, há de se lembrar que a Constituição da República de 1988 e a lei de greve atual (Lei n° 7.783 de 1989) não cuidam de expressamente excluir a ação ocupacional do estabelecimento: o lock-in. O critério proibitivo poderia encontrar amparo em um interpretação sistemática e teleológica da Constituição, mas não sob uma ótica direta e incisiva da lei.

Nesse sentido, Godinho Delgado admite que a estratégia ocupacional (lock-in) não está excluída da nova ordem jurídica constitucional. A greve não estaria restrita à atividade omissiva. Porém, “o movimento paredista, no desenrolar dessa estratégia ocupacional, dependendo do tipo de estabelecimento ou local de trabalho, corre maiores riscos de provocar atos ilícitos individuais ou grupais de danificação do patrimônio empresarial. E tais atos, como se sabe, são passíveis de apenação”.[17]

A ocupação do estabelecimento e a participação de pessoas estranhas ao grupo em dissídio não estão, portanto, expressamente vedadas no atual microssistema da tutela coletiva da greve (Constituição da República de 1988 e Lei n° 7.783 de 1989).

A preocupação do legislador é compreensível. Com a consolidação da ordem jurídica democrática, qualquer arquitetura em definir a atuação da atividade sindical grevista poderia significar ingerência, tolhimento do princípio da autonomia coletiva. A oportunidade de exercício do movimento paredista, o elenco dos interesses a defender e a aprovação independente da assembléia são resultados e conseqüências do princípio da liberdade sindical: art. 8° da Constituição da República de 1988.

4. SABOTAGEM?

Diante da abrangência e amplitude de legitimidade do movimento paredista atualmente consolidado na Carta Constitucional de 1988, poderia o flash mob ser considerado sabotagem?

O crime de sabotagem está previsto no art. 202 do Código Penal e se insere no título referente aos crimes contra a organização do trabalho.

Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor: Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.
Veja-se que o tipo penal do art. 202 pode ser divido em duas figuras distintas: a invasão ou ocupação do estabelecimento e a sabotagem. As condutas são tipificadas de maneira alternativa. De um lado, pode-se encontrar o ato hostil de invadir, entrar à força, com a finalidade de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho: “a ausência dessa finalidade desclassifica o crime para simples invasão de domicílio”.[18] De outro lado, pode estar presente a ação de sabotagem, com o objetivo de danificar o estabelecimento, sempre com o fim de impedir ou perturbar o trabalho; “caso contrário, o crime será simplesmente de dano”.[19]

Na sabotagem, portanto, a pessoa age com o fim de impedir ou atrapalhar o curso normal do trabalho e vem a danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes.[20] Sabotagem significa destruição, inutilização, e “não pode mesmo ser agasalhada na esfera do direito coletivo, a menos que se queira instalar nas relações sociais a normalidade da violência, ainda que se queira ver na desigualdade social uma coação econômica exercida pelo empregador”.[21]

Cumpre destacar que, sem o elemento subjetivo especial do tipo, há desqualificação do crime, já que o art. 202 do CP exige o especial fim de agir: “com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho”.

No flash mob, porém, não necessariamente está presente o elemento subjetivo da ação delituosa de sabotagem. A “invasão” pode ser promovida por curiosos, convocados, por divulgação eletrônica, a presenciar o evento; a “ocupação” pode ser direcionada por participantes que fingem ter o propósito de adquirir mercadorias, quando, na verdade, orquestra-se apenas tumultuar o funcionamento do caixa.[22] Não há, nem mesmo, um dano direto a bens do estabelecimento.

5. EM BUSCA DE UMA PONDERAÇÃO ADEQUADA

É mesmo perigoso defender uma abrangência irrestrita da ação paredista. Há limites impostos pela ordem democrática que devem, sobremaneira, ser respeitados.

A primeira restrição diz respeito à punição dos abusos (art. 9° da CF). Não se pode admitir a licitude da manifestação que viole ou constrinja direitos e garantias fundamentais (art. 6°, §1°, da Lei 7.783 de 1989). O exercício do direito encontra limites na ordem jurídica, pelo que os excessos devem ser coibidos, à vista de limites impostos pelo fim econômico e social, pela boa fé e bons costumes: art. 187 do Código Civil de 2002.

Certamente a função socioeconômica da propriedade deve ser preservada: art. 5°, XXIII, da CF. Mas, antes de tudo, o direito de propriedade deve ser garantido, como fundamento da ordem econômica: art. 170, II e IV, da CF; art. 6°, §3°, da Lei n° 7.783, de 1989.

Mesmo que a greve tenha alcançado, hoje, o merecido degrau de direito, superado as discussões em torno de um enquadramento como delito ou simples fato social, não se pode admitir a licitude de toda paralisação. Com perspicácia, Segadas Viana observa que a greve decorre da incapacidade de o Estado solucionar conflitos entre patrões e empregados. “O que existe legalmente é a liberdade de greve, ainda decorrente daquela incapacidade e que, como liberdade, tem de ser limitada pela fronteiras dos direitos e liberdades dos outros”.[23]

Existem, sobretudo, limites quanto aos instrumentos de pressão. A ordem jurídica só deve tolerar manifestações pacíficas, buscando a efetivação dos interesses coletivos econômicos e sociais. Não se pode olvidar um cotejo necessário entre o direito de greve, que constitui certamente uma garantia social dos trabalhadores, com o direito de propriedade, que corrobora o princípio da livre iniciativa e consolida a base da liberdade econômica.

Admitir a licitude de ações relâmpago impulsionadas por modernas tecnologias de comunicação, por participantes alheios às pretensões de negociação coletiva, representaria uma expansão indevida da liberdade do movimento paredista. A ação obstrutiva deve ser definida por limites impostos pela manifestação pacífica, baseada nos preceitos de liberdade. O flash mob fomenta, sobretudo, uma constrição ao direito de propriedade, uma infração do princípio da livre iniciativa.

REFERÊNCIAS:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed., São Paulo: LTr, 2005.
KRIEGER, Steffen; GÜNTHER, Jens. Streikrecht 2.0 – Erlaubt ist, was gefällt? Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, München und Frankfurt a. M., Hf. 1, S. 20-23, 2010.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.
PRUNES, José Luiz Ferreira. A greve no Brasil. São Paulo: LTr, 1986.
RIEBLE, Volker. Flash-mob – ein neues Kampfmittel? Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, München und Frankfurt a. M., Hf. 14, S. 796-799, 2008.
RÜTHERS, Bernd; HÖPFNER, Clemens. Anmerkung. Juristenzeitung, Tübingen, Hf. 5., S. 261-264, 2010.
SACKER, Franz Jürgen; MOHR, Jochen. Das neue Arbeitskampfrecht: Das Ende der Friedlichkeit und die Relativierung absolute geschützter Rechte. Juristenzeitung, Tübingen, Hf. 9, S. 440-450, 2010.
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS VIANNA. Instituições de direito do trabalho. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. 2, 1987.
WOLLENSCHLÄGER, Michael. Arbeitsrecht. 3. Aufl. (unter Mitarbeit von Julla Krogull und Jens Löcher), Köln: Carl Heymann, 2010.

Notas:

[1] Cf. RÜTHERS, Bernd; HÖPFNER, Clemens. Anmerkung. Juristenzeitung, Tübingen, Hf. 5, 2010, S. 261.

[2] Cf. KRIEGER, Steffen; GÜNTHER, Jens. Streikrecht 2.0 – Erlaubt ist, was gefällt? Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, Helft 1, München und Frankfurt a. M., 2010, S. 20.

[3] Para mais detalhes, consulte http://www.verdi.de/.

[4] Cf. RIEBLE, Volker. Flash-mob – ein neues Kampfmittel? Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, München und Frankfurt a. M., Hf. 14, 2008, S. 796.

[5] Cf. KRIEGER, Steffen; GÜNTHER, Jens. Op. cit., S. 20.

[6] Para a legitimidade do movimento, exige-se o preceito de paz – Friedlichkeitsgebot: cf. SÄCKER, Franz Jürgen; MOHR, Jochen. Das neue Arbeitskampfrecht: Das Ende der Friedlichkeit und die Relativierung absolute geschützter Rechte. Juristenzeitung, Tübingen, Hf. 9, 2010, S. 441.

[7] Cf. KRIEGER, Steffen; GÜNTHER, Jens. Op. cit., S. 20.

[8] A decisão do Bundesarbeitsgericht pode ser conferida em: BAG, urteil v. 22.09.2009, Entscheidungen – Arbeitsrecht. Juristenzeitung, Tübingen, Hf. 5, S. 254-260, 2010.

[9] Cf. KRIEGER, Steffen; GÜNTHER, Jens. Op. cit., S. 21. Vale lembrar que, na Alemanha, o lock-out (Aussperrung) não é vedado; ele demonstra a possibilidade de reação do empregador contra as manifestações de protesto, buscando efetivar condições de trabalho acordadas. O lock-out pode abranger o desconto de salário e a retirada dos empregados dos postos de trabalho. Cf. WOLLENSCHLÄGER, Michael. Arbeitsrecht. 3. Aufl. (unter Mitarbeit von Julla Krogull und Jens Löcher), Köln: Carl Heymann, 2010, S. 276.

[10] SACKER, Franz Jürgen; MOHR, Jochen. Op. cit., S. 450.

[11] Cf. RÜNTHERS, Bernd; Höpfner, Clemens. Op. cit., S. 261.

[12] RIEBLE, Volker. Op. cit., S. 797.

[13] Idem, ibidem.

[14] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed., São Paulo: LTr, 2005, p. 1413.

[15] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 399. No mesmo sentido, Prunes enfatiza “a ilicitude da invasão do estabelecimento, pelo que o empresário fica privado não apenas de seu bem, como também impedido de sua propria produção” (PRUNES, José Luiz Ferreira. A greve no Brasil. São Paulo: LTr, 1986, p. 104).

[16] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 401.

[17] DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 1419.

[18] BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 774.

[19] Idem, ibidem.

[20] TRF 1ª Região, Apelação Criminal n° 1998. 01. 00.089958-7/MG, 4ª Turma, Rel. Des. Hilton Queiroz, J. 07.06.2005, DJ 23.06.2005, p. 26; TRF 3ª Região, Remessa Ex officio em Habeas Corpus, 1ª Turma, Rel. Juiz Oliveira Lima, J. 04.11.1997, DJ 02.12.1997, p. 104298; RTRF3, 67/153.

[21] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 339.

[22] No caso recente da Alemanha, uma multidão fingia ter o propósito de comprar artigos de um centavo para, logo após o tumulto, desaparecer. Cf. SACKER, Franz Jürgen; MOHR, Jochen. Op. cit., S. 441.

[23] SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS VIANNA. Instituições de direito do trabalho. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. 2, 1987. p. 1093.

[24] Cf. SACKER, Franz Jürgen; MOHR, Jochen. Op. cit., S. 450.

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Dados da publicação: Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária. v. 1. n. 1. jul. 1989. Publicação Periódica Mensal. v. 22, n. 264. junho 2011. ISSN 2179-1643. Doutrina. p. 90-97.
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sexta-feira, 1 de julho de 2011

Divergência Jurisprudencial impossibilita o julgamento "in limine littis", autorizado pelo Artigo 285-A, do Código de Processo Civil


Autor: Elton Brito de Carvalho
Publicado originalmente no site http://www.lfg.com.br/
01/07/2011


A Notícia: (Fonte: STJ)

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que magistrado não pode julgar ação improcedente utilizando a regra do artigo 285-A do Código de Processo Civil (CPC) quando a sentença diverge de jurisprudência consolidada nos tribunais.

O artigo 285-A do CPC estabelece que “quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada”. Esse dispositivo foi inserido no CPC pela Lei n. 11.277/06.

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, o referido artigo criou método de trabalho voltado para a celeridade e racionalidade processuais, permitindo que o juiz, ainda na primeira instância, ponha um fim a demandas repetitivas. “A bem da verdade, permitir que se profiram decisões contrárias a entendimentos consolidados, ao invés de racionalizar o processo, seguramente acaba por fomentar o inconformismo da parte vencida e contribui com o patológico estado de litigiosidade verificado atualmente”, entende o ministro.

Salomão explicou que essa interpretação do artigo 285-A do CPC não viola a independência da magistratura. “Ser independente não significa uma garantia conferida exatamente à pessoa do juiz, às cegas, sem nenhuma teleologia”, afirmou. Para o ministro, essa garantia não pode ser acionada para prejudicar a prestação jurisdicional, com o fim de distribuir “diferentes ‘justiças’ a iguais jurisdicionados, ou transformar-se em assegurador de vaidades ou, ainda, quando for fonte de viciosa duração desarrazoada do processo”.

A tese foi debatida no julgamento de um recurso especial do Banco Itaú S/A. O autor da ação original pediu a revisão de contrato bancário que previa a cobrança de juros superiores a 12% ao ano, capitalização mensal de juros e comissão de permanência. O juízo da 2ª Vara Cível de Dourados (MS) utilizou o artigo 285-A do CPC para, liminarmente, julgar os pedidos improcedentes.

A sentença foi anulada pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Segundo os desembargadores, o referido artigo não deveria ser aplicado nas ações judiciais sobre revisão de contratos bancários. Primeiro porque a sentença de improcedência diverge da jurisprudência dominante no tribunal. Segundo porque o caso não trata apenas de matéria de direito, mas de questão de fato que é a interpretação de cláusulas contratuais para verificar se há alguma ilegalidade ou abusividade.

O recurso analisado pelo STJ foi contra essa decisão. O ministro Luis Felipe Salomão, relator do caso, entendeu que a aplicação do artigo 285-A do CPC da forma como foi feita pelo juízo de primeiro grau provocou o efeito contrário ao da celeridade e racionalidade desejadas e ainda prorrogou desnecessariamente o processo em mais de quatro anos. Seguindo as considerações do relator, a Turma negou provimento ao recurso, em decisão unânime.


Nossos Comentários:

A razão de ser do processo, salvo melhor juízo, é servir de instrumento de solução dos conflitos, endêmicos nas sociedades.

Ao movimentar o sistema judiciário do Estado, tendo em vista todo o aparato intrínseco, deste poder, ocorre gastos do Erário.

Sendo assim, não deve haver um dispêndio desmesurado com relação aos bens em questão, como professa Ada Pellegrini (2004).

O ideal é que se alcance o devido custo-benefício, ao provocar o Poder Judiciário.

Tendo em mira esse objetivo, o legislador criou meios de se ofertar a jurisdição, com o menor gasto possivel, tanto para as partes, quanto para o Estado-Juiz.
O objetivo de se minorar os custos, contrabalanceando-o com os benefícios da decisão jurisdicional, é concretizado no Princípio da Economia Processual.

O Princípio da Economia Processual, segunda Ada Pellegrini (2004), “preconiza o máximo de resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possivel de atividades processuais.”

Como efetiva aplicação, no processo civil deste principio, o Professor Theodoro Júnior (2009), traz como exemplo: “indeferimento, desde logo, da inicial, quando a demanda não reúne os requisitos legais; denegação de provas inúteis; coibição de incidentes irrelevantes para a causa; permissão de acumulação de pretensões conexas num só processo; fixação de tabela de custas pelo Estado, para evitar abusos dos serventuários da Justiça; possibilidade de antecipar julgamento de mérito, quando não houve necessidade de provas orais em audiência; saneamento do processo antes da instrução etc.”

Harmonizando-se com o disposto, o artigo 285-A, do Código de Processo Civil, assim expressa:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
Theodoro Júnior traz a lume o fato deste dispositivo não ser o único a possibilitar o julgamento, “in limine littis”, que rejeite o pedido.

Como fundamento da afirmação é citado o artigo 295, inciso IV, do Código de Processo Civil, assim expresso:

Em correspondência com o artigo 219, parágrafo 5º, assim disposto:

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
§ 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
Todas as possibilidades trazidas, pelas normas citadas, objetivam a economia processual. Theodoro Junior defende a tese de que, o artigo 285-A, só pode ser evocado para rejeitar uma demanda, nunca para acolhê-la.

A utilização do artigo 285-A, somente pode ser utilizada quando há causas repetidas e que, não obstante, a questão de direito suscitada seja, deveras, idêntica a causa confrontada.

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao decidir uma demanda, ressaltou que, para a perfeita subsunção do Artigo 285-A, do Código de Processo Civil, deve haver pacificação jurisprudencial, ou, quando muito, inocorrencia de divergência na jurisprudência.
Art. 295. A petição inicial será indeferida:
IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5o);
Em correspondência com o artigo 219, parágrafo 5º, assim disposto:

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
§ 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
Todas as possibilidades trazidas, pelas normas citadas, objetivam a economia processual. Theodoro Junior defende a tese de que, o artigo 285-A, só pode ser evocado para rejeitar uma demanda, nunca para acolhê-la.

A utilização do artigo 285-A, somente pode ser utilizada quando há causas repetidas e que, não obstante, a questão de direito suscitada seja, deveras, idêntica a causa confrontada.

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao decidir uma demanda, ressaltou que, para a perfeita subsunção do Artigo 285-A, do Código de Processo Civil, deve haver pacificação jurisprudencial, ou, quando muito, inocorrencia de divergência na jurisprudência.