quinta-feira, 27 de outubro de 2011

Casamento sem escala

 Por Maria Berenice Dias*
 Artigo publicado originalmente no site Atualidades do Direito (link)


Antes não havia nada.

Até parece que amor entre iguais não existia.

Na vã tentativa de varrer para baixo do tapete os homossexuais e seus vínculos afetivos, a Constituição Federal admite a conversão em casamento somente à união estável entre um homem e uma mulher.

Diante da total omissão do legislador, que insiste  em não aprovar qualquer lei que assegure direitos à população LGBT,  o jeito foi socorrer-se da justiça.


Assim, há uma década o Poder Judiciário, ao reconhecer que a falta de lei não quer dizer ausência de direito, passou a admitir a possibilidade de os vínculos afetivos, independente da identidade sexual do par, terem consequências jurídicas. No começo o relacionamento era identificado como mera sociedade de fato, como se os parceiros fossem sócios. Quando da dissolução da sociedade, pela separação ou em decorrência da morte,  dividiam-se lucros. Ou seja, os bens adquiridos durante o período de convivência eram partilhados, mediante a prova da participação de cada um na constituição do “capital social”. Nada mais.

 Apesar da nítida preocupação de evitar o enriquecimento sem causa, esta solução continuava  provocando injustiças enormes. Como não havia o reconhecimento de direitos sucessórios, quando do falecimento de um do par o outro restava  sem nada, sendo muitas vezes expulso do lar comum por parentes distantes que acabavam titulares da integralidade do patrimônio.

Mas, finalmente, a justiça arrancou a venda dos olhos, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) consagrou a inserção das uniões homoafetivas no conceito de união estável.

Por tratar-se de decisão com efeito vinculante – isto é, nenhum juiz pode negar seu reconhecimento – os magistrados passaram a autorizar a conversão da união em casamento, mediante a prova  da existência da união estável  homoafetiva,  por meio de um instrumento particular ou escritura pública. Assim, para casar, primeiro era necessária a elaboração de um documento comprobatório do relacionamento para depois ser buscada sua conversão em casamento,  o que dependia de uma sentença judicial.

Agora o Superior Tribunal de Justiça (STJ) acabou de admitir que os noivos, mesmo sendo do mesmo sexo, podem requerer a  habilitação para o casamento  diretamente junto ao Registro Civil, sem precisar antes comprovar a união para depois transformá-la em casamento.

Ou seja, a justiça passou a admitir casamento sem escala!

Só se espera que, diante de todos esses avanços, o legislador abandone sua postura omissiva e preconceituosa e aprove o Estatuto da Diversidade Sexual, projeto de lei elaborado pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que  traz o reconhecimento de todos os direitos à comunidade LGBT e seus vínculos afetivos.

Com certeza é o passo que falta  para eliminar de vez com a homofobia, garantir o direito à igualdade e consagrar o respeito à dignidade, independente da orientação sexual ou identidade de gênero.

Enfim, é chegada a hora de assegurar a todos o direito fundamental à felicidade!



* Advogada. Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM. Presidenta da Comissão da Diversidade Sexual da OAB
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terça-feira, 25 de outubro de 2011

STJ reconhece pela primeira vez casamento homoafetivo

Reportagem de Felipe Seligman e Johanna Nublat
Fonte: Folha.com

Publicada em 25/10/2011


Pela 1ª vez, STJ autoriza casamento homoafetivo


Com voto favorável do quinto e último ministro, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) autorizou nesta terça-feira, pela primeira vez na história do tribunal, um casamento civil entre duas pessoas do mesmo sexo.

O julgamento, iniciado na quinta-feira da semana passada, foi concluído na tarde desta terça. Por 4 votos favoráveis a 1, os ministros da 4ª Turma rejeitaram decisão anterior do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e entenderam que o casal de mulheres autoras da ação pode se habilitar para o casamento de forma mais simples, que elas podem se casar no civil. 

Ao ser interrompido na semana passada por um pedido de vista, o julgamento estava 4 a 0. O ministro Raul Araújo, um dos quatro primeiros votos favoráveis, mudou seu voto nesta terça sob o argumento de que a constitucionalidade da questão deveria ser debatida pelo STF (Supremo Tribunal Federal). 

O último ministro a se pronunciar, Marco Buzzi, autor do pedido de vista, votou a favor do casamento. "Não existe um único argumento jurídico contrário à união entre casais do mesmo sexo. Trata-se unicamente de restrições ideológicas e discriminatórias, o que não mais se admite no moderno Estado de direito." 

O caso em questão é o de duas gaúchas, juntas há 5 anos. Antes da decisão do STF de maio deste ano que chancelou as uniões homoafetivas, as duas ingressaram com uma ação na Justiça gaúcha pedindo a habilitação para o casamento, o que foi negado em 1ª e 2ª instâncias. 

As autoras da ação assistiram ao julgamento no tribunal e saíram emocionadas. 

A decisão desta terça segue a linha do entendimento de maio do STF, mas vai além. Apesar de não ser "vinculante", ou seja, não obriga juízes e tribunais estaduais a seguirem a mesma linha, a decisão passa a representar a jurisprudência do STJ e uma orientação importante para magistrados. 

Essa chancela do STJ pode diminuir o número de decisões desencontradas pelo país. Como o STF não se posicionou especificamente sobre o casamento --e, sim, sobre a união estável-- e como não há lei específica no país, juízes vêm divergindo sobre a aplicação do casamento para casais do mesmo sexo. 

REAÇÃO NEGATIVA
 
Desde a semana passada, circulam pelas redes sociais apelos de lideranças religiosas contrárias à autorização para casais do mesmo sexo. 

O pastor Silas Malafaia, do Rio de Janeiro, lançou campanha na internet em que repudiava a ideia do casamento homoafetivo e orientava os fiéis a enviar e-mails aos ministros do STJ protestando contra a eventual decisão. 

DECISÕES DESENCONTRADAS
 
Após o STF reconhecer as uniões homoafetivas em maio, e na ausência de legislação específica, juízes têm dado decisões desencontradas sobre o casamento civil. 

Antes, os casais pediam a declaração de união estável e só depois tentavam converter para o casamento, com base no artigo da Constituição, que obriga a facilitar a conversão. No casamento, as pessoas mudam de estado civil, enquanto na união estável não há essa mudança. 

Apesar da decisão de hoje do STJ, nos últimos meses, decisões nas Justiças estaduais autorizam o casamento direto de homossexuais, nos moldes do heterossexual. Outros foram negados. 





sexta-feira, 21 de outubro de 2011

TST muda a cobrança de Imposto de Renda (IR) em ações

Decisões recentes do Tribunal Superior do Trabalho (TST) sinalizam uma mudança na forma de cálculo do Imposto de Renda (IR) incidente sobre verbas trabalhistas reconhecidas em condenações judiciais. O entendimento anterior da Corte era de que o IR se aplicaria sobre o total acumulado devido pelo empregador. Com isso, a alíquota do imposto retido tendia a ser a mais alta da tabela, de 27,5%. Mas, desde o mês passado, pelo menos quatro turmas do TST já alteraram essa forma de cálculo, entendendo que o IR deve ser aplicado sobre o valor discutido em relação a cada mês trabalhado.

A diferença é que, com a base de cálculo mensal - e portanto menor -, a alíquota cai, pois o IR é progressivo. A instrução beneficia diretamente os trabalhadores, que passam a recolher menos imposto. Em alguns casos, o valor apurado por mês pode cair na faixa de isenção, enquanto a soma atingiria a alíquota cheia. A 2ª Turma do TST, por exemplo, aplicou o novo cálculo recentemente, ao julgar uma ação de uma trabalhadora contra a Petrobras. A 8ª Turma decidiu da mesma forma, em um processo envolvendo uma empresa de seguros e previdência. Também há decisões semelhantes da 4ª e 5ª turmas.

O novo entendimento segue a Instrução Normativa nº 1.127, editada em fevereiro pela Receita Federal, que determinou o mês de competência como critério para a base de cálculo do imposto. A norma regulamentou a Lei nº 12.350, de 2010, alterando a forma de apuração do IR sobre rendimentos recebidos de forma acumulada por pessoas físicas.

Apesar de não afetar o caixa das empresas, a instrução normativa gerou dúvida entre os empregadores, por contrariar a jurisprudência do TST. A Súmula nº 368 do tribunal, editada em 2005 e ainda em vigor, diz justamente o contrário da regra da Receita - ou seja, que o IR se aplica sobre o valor global das verbas trabalhistas. Segundo o advogado Daniel Chiode, do Demarest & Almeida Advogados, que defende grandes companhias, alguns juízes de primeira instância começaram a aplicar o novo critério logo após a edição da norma da Receita. Mas as empresas ficaram inseguras, sem saber se deveriam seguir a instrução normativa ou a súmula do TST, diz.

Ao optar pela nova forma de cálculo, as turmas do TST vêm entendendo que a instrução normativa afastou a aplicação da Súmula 368, por ser posterior a ela. Para Chiode, trata-se de uma sinalização de que pode haver uma mudança na jurisprudência do tribunal. Esses primeiros julgados ensaiam uma redução do Imposto de Renda para o trabalhador, afirma.

A advogada Monya Tavares, do escritório Alino & Roberto e Advogados, que representa trabalhadores, defende a apuração do IR mês a mês. É um critério mais justo, pois leva em conta o período em que a verba trabalhista deveria ter sido paga, afirma. Apesar das decisões recentes das turmas, a situação ainda não está totalmente pacificada, pois a Súmula 368 permanece em vigor.

A questão terá que ser analisada pelo pleno do tribunal, explica o ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, que preside a Comissão de Jurisprudência do TST. No mês passado, numa tentativa de solucionar a questão, a comissão propôs à Corte uma alteração da Súmula 368. Mas ainda não há previsão de data para um posicionamento do pleno, integrado pelos 27 ministros do tribunal.

Ives Gandra Martins Filho está entre os ministros que já começaram a aplicar o cálculo definido pela Receita. A tese é de que, como houve uma mudança legal, a jurisprudência do tribunal deve ser revista. Um detalhe importante é que a alteração foi motivada justamente pela parte mais afetada. Se a própria Receita estabelece um critério mais favorável ao contribuinte, não somos nós que devemos dizer o contrário, diz o ministro.


Fonte:
Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região
Academia Brasileira de Direito (ABDIR), 20/10/2011. (Link)


segunda-feira, 17 de outubro de 2011

O mundo em vermelho e azul de Zizek e Jobs



Por Maria Cristina Fernandes
Fonte: Valor Econômico, 14/10/2011 (Link)

Camisa de malha vermelha estampada por um Karl Marx gorducho e em cima do que no Youtube parece um banco de madeira, Slavoj Zizek usa microfone humano para reproduzir seu discurso numa praça arborizada em Wall Street.

"Não se apaixonem por vocês mesmos. É bom estar aqui, mas lembrem-se, os carnavais são baratos. O que importa é o dia seguinte, quando voltamos à vida normal. Não quero que se lembrem destes dias assim: 'Meu Deus, como éramos jovens e foi lindo'".

Aos 62 anos, professor de universidades europeias e americanas, palestrante globetrotter e autor de 43 livros publicados em mais de 20 línguas, o esloveno Slavoj Zizek é um filósofo pop.

O alvo de Zizek e de sua plateia eram os bancos da vizinhança que, socorridos pelo fisco americano, não dividem a conta da crise em que a irresponsabilidade financeira jogou o país desde 2008.



Entre os discursos há mais do que o conflito de mentalidades


Segundo o "The New York Times", o movimento que se espraia pelo país já tem uma cobertura noticiosa comparável à do surgimento de seu congênere de direita, o Tea Party, mas ainda perde para a morte de Steve Jobs, quatro dias antes do discurso de Zizek.

Nenhum fato da vida do fundador da Apple foi tão lembrado naqueles dias em que Jobs foi colocado no panteão de gênios da humanidade quanto o discurso que proferiu em 2005 na Universidade de Stanford. Sua plateia era de concluintes da universidade mais prestigiada do Vale do Silício, onde Jobs fez fama e fortuna.

Confrontados pelo Youtube, os discursos de Zizek e Jobs, seis anos mais novo que o filósofo esloveno, revelam mais do que mentalidades em conflito.

O fundador da Apple fez um discurso centrado em sua própria história de vida para dizer aos estudantes que só deviam acreditar neles mesmos. Recheado por histórias de sua adoção até as brigas societárias na Apple, o discurso é uma ode ao individualismo.

Na receita do que deveriam fazer para vencer na vida, seus estudantes foram presenteados com tiradas como: "Seu tempo é limitado, então não o gaste vivendo a vida de um outro alguém"; "Não deixe que o barulho da opinião dos outros cale sua própria voz interior"; "Tenha coragem de ouvir seu próprio coração e sua intuição".

A mensagem do gênio da era digital é coerente com os produtos que criou. Umberto Eco um dia disse que, com a Apple, a informática tinha deixado de ser instrumento para se transformar num meio de encantamento.

E o encanto aumenta a cada lançamento, ainda que a diferença de um produto para outro seja o acréscimo de um megapixel ou o decréscimo de milímetros na espessura. Cada pequeno detalhe é aplaudido como mais uma grande conquista de um mundo de ícones coloridos ao alcance de um toque.

Junto com o fetichismo, a era digital também possibilitou a convocação de manifestações como as que sacudiram o mundo árabe, passaram pela Europa e espraiam-se pelos Estados Unidos.

O filósofo midiático também é filho desta era digital, o que não lhe impede de fazer perguntas que incomodam, a começar de si mesmo, que, a cada frase de seu discurso em Wall Street, automaticamente puxava a camiseta para baixo.

Naquele domingo em que foi a atração do movimento nova-iorquino, Slavoj Zizek perguntou aos manifestantes por que a tecnologia havia rompido quase todas as fronteiras do possível enquanto na política quase tudo era considerado impossível, a começar do aumento do imposto dos ricos para melhorar a saúde pública.

A audiência do filósofo performático era muito diferente daquela de Stanford. Muitos dos estudantes ali presentes, de acordo com os relatos da imprensa, não conseguem emprego para pagar o crédito estudantil que lhes permitiu frequentar universidade.

Vítima da ditadura iugoslava de Tito, Zizek usou suas frases de efeito para dizer que o comunismo falhou, mas o problema dos bens comuns permanece: "Hoje os comunistas são os capitalistas mais eficientes e implacáveis. Na China de hoje, temos um capitalismo que é ainda mais dinâmico do que o vosso capitalismo americano. Mas ele não precisa de democracia. O que significa que, quando criticarem o capitalismo, não se deixem chantagear pelos que vos acusam de ser contra a democracia. O casamento entre a democracia e o capitalismo acabou".

O divórcio da era digital genialmente revolucionada por Jobs e a utopia de Zizek está resumida na história contada pelo filósofo esloveno na praça. Um alemão oriental foi exilado na Sibéria e combinou com seus amigos que ao receberem cartas suas observassem a cor da tinta. Se azul, contaria a verdade. Se vermelha, seria falsa. A primeira carta veio em azul: "Tudo é maravilhoso aqui, as lojas estão cheias de boa comida, os cinemas exibem bons filmes do ocidente, os apartamentos são grandes e luxuosos, a única coisa que não se consegue comprar é tinta vermelha".

Zizek contou essa história para dizer que, sem tinta vermelha, o mundo se mostrava incapaz de articular uma linguagem para expressar a ausência de liberdade e encontrar alternativas a um sistema em crise.
A era digital abre todas as possibilidades e nenhuma. Faz do individualismo a alma da globalização. É imaginativa, mas escreve em azul.

É pela internet que está sendo convocada para amanhã o que se imagina que venha a ser "a maior manifestação da história". Pretende mobilizar milhões em 79 países e dar seguimento à onda de mobilizações que começou nos países árabes, prosseguiu pela Europa e agora se espraia pelos Estados Unidos.

Já tem adeptos em 34 cidades brasileiras. Muitos deles participaram dos protestos de quarta-feira. No Brasil, a manifestação é ainda mais difusa do que no resto do mundo que pelo menos tem o desemprego crescente como amálgama.

Um dos grupos tupiniquins mais ativos é o Anonymous que, no 12 de outubro, declarou: "A corrupção é o principal motivo de as coisas estarem erradas". De seu banquinho nova-iorquino, Slovej usou mais uma de suas frases de efeito para mandar o recado: "O problema não é a corrupção ou a ganância, o problema é o sistema".


sexta-feira, 14 de outubro de 2011

Resolução que regulamentou nova lei do agravo não alterou prazos



O Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o entendimento de que o prazo para interposição de agravo quando o recurso extraordinário não for admitido em matéria penal é de cinco dias, previsto no artigo 28 da Lei 8.038/1990. Em caso de matéria cível, esse prazo é de 10 dias, como estabelece a Lei 12.322/2010.

A questão foi discutida na sessão de hoje (13) em questão de ordem levada ao Plenário pelo ministro Dias Toffoli. Segundo ele, a Resolução STF 451/2010 estaria induzindo as partes em erro, na medida em que afirma categoricamente que a alteração promovida pela Lei 12.322/2010 também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal.

Ocorre que a Lei 12.322/2010 alterou o artigo 544 do Código de Processo Civil (CPC) para dispor que “não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 dias.” Mas, o entendimento da Corte é o de que a nova lei do agravo não revogou o prazo estabelecido para a matéria criminal na lei anterior (Lei 8.038/90). A decisão, entretanto, não foi unânime. Os ministros Dias Toffoli (relator), Gilmar Mendes e Celso de Mello divergiram desse entendimento porque consideram que a nova lei do agravo unificou em 10 dias os prazos para os recursos cíveis e criminais.

O presidente do STF, ministro Cezar Peluso, reconheceu que a falta de referência específica quanto ao prazo no texto da resolução pode, de fato, ter gerado dúvidas na comunidade jurídica, mas ressaltou que a interpretação de atos normativos deve ser muito cuidadosa. “A interpretação de qualquer ato normativo, sobretudo daquele que não tem maior alcance do que o âmbito de atuação do próprio tribunal, deve despertar um cuidado muito grande por parte dos intérpretes, sobretudo nesta matéria, na qual não se pode correr riscos”, alertou.

De acordo com o presidente do STF, ministro Cezar Peluso, a única alteração introduzida pela Resolução 451/2010 diz respeito ao procedimento, já que agora os agravos são apresentados nos próprios autos do recurso extraordinário. O presidente da Corte ressaltou que os advogados que se equivocaram quanto ao prazo desconsideraram um dado relevantíssimo, ou seja, o fato de que a Súmula 699 permanece em vigor. Esta súmula estabelece que “o prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei 8.038/1990, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 8.950/1994 ao Código de Processo Civil”.

Questão de ordem

A matéria foi debatida em questão de ordem suscitada no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário (AgRg no RE) 639846, no qual a parte agravante salientou que a Resolução STF 451/2010 a induziu em erro. Os ministros Dias Toffoli (relator), Gilmar Mendes e Celso de Mello votaram pelo acolhimento da questão de ordem, e consequente pelo provimento do agravo regimental, por entenderem que a nova lei do agravo unificou em 10 dias os prazos para os recursos cíveis e criminais. Os três ministros propuseram a revogação da Súmula 699 do STF, mas ficaram vencidos.

Para o ministro Dias Toffoli, a Resolução STF 451/2010 fez com que as partes envolvidas realmente passassem a entender que o novo prazo de interposição do agravo seria de 10 dias. “À luz da Resolução nº 451 da Corte, a interpretação que faço da Lei nº 12.322/2010 é agora extensiva, a meu ver, para abranger o prazo ali fixado aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal. Isso porque a resolução do Supremo mandou aplicar a lei àquelas matérias e a lei traz no seu corpo normativo o prazo de 10 dias”, afirmou o relator.

O ministro Gilmar Mendes acrescentou que se formou na comunidade jurídica "uma dúvida considerável" e, de alguma forma, assentou-se que o prazo para interposição de agravo passou a ser de 10 dias. O ministro citou publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim) sobre a questão, o que demonstraria o grau de insegurança jurídica que a questão suscitou. O ministro Celso de Mello afirmou ter convicção de que a nova lei do agravo estabeleceu um “regime homogêneo” em relação a prazos para todos recursos (penal, cível, eleitoral etc).



Fonte: STF (link)


sexta-feira, 7 de outubro de 2011

Francisco Rezek mostrará polêmicas da propriedade intelectual na Justiça




As questões mais polêmicas envolvendo a propriedade intelectual e as decisões judiciais, ainda não pacificadas, quando o assunto são os direitos autorais dos músicos, intérpretes e outros personagens ligados ao fenômeno da criação musical. Esse será um dos temas abordados pelo ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal e ex-juiz da Corte da Haia, o advogado Franciso Rezek, no painel sobre o Direito de Propriedade, que integra a programação da XXI Conferência Nacional dos Advogados. O evento será realizado de 20 a 24 de novembro deste ano na cidade de Curitiba.

Em entrevista na qual antecipou alguns dos pontos que pretende abordar na palestra "Questões Controvertidas da Propriedade Intelectual", Rezek afirmou que, atualmente, já é de conhecimento amplo as lições dadas pelo Supremo Tribunal Federal com relação ao domínio envolvendo a criação literária, as artes plásticas e a fotografia. A polêmica reside, no entanto, com relação ao direito autoral relacionado à música, aquele que, segundo o advogado, o Poder Judiciário mais comete erros.

"Ainda se vê, a todo momento, decisões judiciais disparatadas, que parecem ignorar o direito autoral do músico e parecem acreditar que o músico, dotado pelo Deus da arte e da criação, deveria compartilhar isso gratuitamente", afirmou Rezek, acrescentando que a polêmica reside em saber se os exploradores empresariais da música vão amealhar todo esse dinheiro sozinhos ou se vão dar uma parcela digna ao criador musical.

O painel do qual Francisco Rezek participará será realizado das 8h30 às 12h30 do dia 23 de novembro no Centro de Convenções Expo Unimed Positivo, onde acontecerá a Conferência. A expectativa da OAB Nacional é reunir 7 mil participantes, entre advogados, juristas, professores e estudantes de Direito. Serão 120 palestrantes, entre especialistas brasileiros e estrangeiros. As inscrições para a Conferência podem ser feitas no banner do evento no site www.oab.org.br.

A seguir a entrevista concedida por Francisco Rezek:

P - O que é propriedade intelectual, o tema que o senhor abordará durante a XXI Conferência Nacional dos Advogados? 

R - A propriedade intelectual é aquilo que resulta, para o criador, da obra de criação artística, literária, musical, da criação científica ou da criação no domínio da Medicina e da tecnologia. Tudo isso tem, hoje, sido corretamente coberto pelo Direito das diversas nações. Uma ou outra vez vemos algum confronto político transnacional se travar quando se fala na propriedade intelectual relacionada a produtos farmacêuticos, muito elementares no socorro à saúde de grandes massas humanas. Esses são produtos que resultaram da pesquisa feita por laboratórios internacionais muito bem dotados para a finalidade da pesquisa, porque isso também é da criação científica no domínio da Medicina, que querem auferir lucros muitas vezes desproporcionais. Países como o Brasil têm hoje, na cena internacional, desafiado abertamente, e com razão, certos abusos praticados não exatamente pelos criadores do produto científico patenteado, mas por grandes laboratórios. Por conta da criação que patrocinaram, essas empresas muitas vezes pretendem auferir um lucro exageradamente elevado se se considera que são medicamentos necessários no rigor da vida cotidiana de pessoas enfermas na maioria dos países.

P - Qual a questão mais controvertida atualmente quando se fala em propriedade intelectual?

R - O domínio que mais de perto nos diz respeito hoje como mais sensível em matéria de propriedade intelectual é o que tem a ver com os direitos autorais da música, envolvendo todo o fenômeno da criação musical: o compositor, a letra e a partitura, o arranjador e o intérprete. Esse direito autoral no campo da música vai até um certo número de décadas após a morte do autor. Depois disso a obra cai em domínio público. Quando falamos, por exemplo, na música contemporânea do Brasil, estamos falando não só nos compositores, arranjadores e intérpretes, mas também nas famílias dos sucessores daqueles que morreram nas últimas décadas e cujas obras ainda não caíram no domínio público. É a inspiração desse tipo de criação artística que mais dá dinheiro a todos aqueles que exploram empresarialmente a criação musical. Esse é o domínio onde mais circulam riquezas e é também o domínio em que o proprietário da sua criação é mais explorado, pirateado e aviltado de todas as maneiras.

P - O Supremo e as Cortes superiores tem apreciado processos envolvendo esse tipo de controvérsia corretamente, em sua opinião?

R - É exatamente esse domínio do direito autoral relacionado com a música aquele em que o Poder Judiciário comete mais erros. Aliás o único, eu creio. Em matéria de criação literária, no domínio das artes plásticas e da fotografia, o Supremo Tribunal Federal ensinou certas lições há tantas décadas que, hoje, não se identifica mais ninguém que não as tenha prendido e que já não proceda corretamente nesses domínios. No meio da música não. Ainda se vê, a todo momento, decisões judiciais disparatadas, que parecem ignorar o direito autoral do músico e parecem acreditar que o músico, dotado pelo Deus da arte e da criação, deveria compartilhar isso gratuitamente.

P - Qual o argumento que tem sido usado para ignorar o direito do autor? 

R - O do acesso do povo à cultura. Mas a questão não é essa porque o povo terá de qualquer maneira esse acesso. A questão é saber se os exploradores empresariais da música vão amealhar todo esse dinheiro sozinhos ou vão dar uma parcela digna ao criador musical. É isso o que mais se discute hoje nas várias instâncias da Justiça. É isso que tem produzido em juízo as decisões mais calamitosas à base da idéia extremamente arcaica de que o músico não tem o direito de ser corretamente remunerado pela sua criação e interpretação. Portanto, esse é o domínio mais polêmico e mais interessante que a Conferência de Curitiba vai discutir em novembro próximo.

P - Qual a importância de se discutir esse tema para o país?

R - Não acho que as diversas decisões erradas que foram tomadas até hoje no Poder Judiciário no tocante à propriedade intelectual no campo da música tenham resultado de alguma coisa mais sórdida do que a simples ignorância. A simples visão obtusa do fenômeno da criação musical e dos direitos que tem o autor não se dá exatamente em face do público, uma vez que este está sempre pagando para assistir e ouvir os espetáculos, mas em face dos empresários. Estes, em contato direto com o respectivo público, arrecadam somas que, no domínio da música, são muito mais significativas do que aquelas relacionadas à literatura escrita, à poesia, à arte gráfica e a outros domínios da criação. Em todos os níveis aconteceram erros nos últimos anos. O único especialista notório em matéria de direitos autorais que, vestido numa toga, já pisou em Brasília, foi o ministro do STJ, Carlos Alberto Menezes Direito. Ele ensinou lições incomparáveis a quem dela precisava. Ele foi para ao Supremo Tribunal Federal e, para a nossa extrema tristeza morreu precocemente. De modo que perdemos o único grande farol de conhecimento profundo da matéria do direito autoral relacionado á música e ficamos, hoje, sem ninguém especializado no assunto, contando apenas com o bom senso, a clarividência e o bom esclarecimento das cabeças dos juízes do Brasil.


Fonte: Conselho Federal da OAB (link para a postagem original)

terça-feira, 4 de outubro de 2011

Execuções individuais de sentença proferida em ação coletiva prescrevem em cinco anos

O beneficiário da ação coletiva tem o prazo de cinco anos para ajuizar execução individual, contados a partir do trânsito em julgado da sentença, e o prazo de vinte anos para o ajuizamento da ação de conhecimento individual, contados dos pagamentos a menor da correção monetária exigida em função de planos econômicos. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao apreciar recurso interposto pela Caixa Econômica Federal (CEF) contra poupador que teve correção de expurgos inflacionários assegurada em ação civil pública.

A Caixa foi condenada em ação civil pública a pagar aos poupadores do Estado do Paraná expurgos inflacionários relativos ao período de junho de 1987 e janeiro de 1989, mais juros de 0,5%. A Quarta Turma considerou que a ação de execução individual ajuizada pelo poupador está prescrita, tendo em vista que o pedido foi ajuizado em maio de 2010. A sentença coletiva ajuizada pela Associação Paranaense de Defesa do Consumidor (APADECO) transitou em julgado em outubro de 2001.

A controvérsia acerca do prazo para o poupador ajuizar as execuções individuais em decisões coletivas surgiu depois que o STJ julgou um precedente segundo o qual a prescrição é de cinco anos para o ajuizamento de ação civil pública relacionada a expurgos inflacionários. A Caixa sustentou em juízo que a execução prescreve no mesmo prazo de prescrição da ação coletiva, mas a justiça do Paraná considerou que as ações com natureza individual se sujeitam ao prazo de 20 anos, conforme o art. 2028, do Código Civil de 2002.

Segundo o relator, ministro Luis Felipe Salomão, a execução prescreve no mesmo prazo de prescrição da ação, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). A prescrição é a perda do direito da ação, na qual remanesce ao interessado ainda um direito subjetivo com a passagem do tempo. “Portanto, qualquer linha adotada por esta Turma, por óbvio, não atingirá o direito subjetivo de qualquer das partes, sobretudo dos substituídos da ação coletiva, uma vez que a celeuma circunscreve-se apenas a pretensão executória”.

O relator esclarece que, no direito brasileiro, a sentença não é nascedouro de direito material novo. É apenas o marco interruptivo da prescrição cuja pretensão já foi exercida pelo particular. Essa pretensão volta a fluir pelo último ato do processo. “Evidentemente só se interrompe e recomeça o que já se iniciou com o ajuizamento da pretensão, que será, mais uma vez, exercitada mediante atos executórios, depois do último ato praticado no processo”, ressaltou o ministro.

As ações coletivas facilitam a defesa do consumidor em juízo. Os prazos aplicáveis às ações coletivas (de conhecimento ou execução individual) e os aplicáveis às ações individuais devem ser contados de forma independente, explicou o ministro. Segundo Salomão, as ações coletivas estão inseridas em um microssistema próprio com regras particulares e, devido às diferenças substanciais entre tutela individual e coletiva, é razoável a aplicação de regras distintas. 


Fonte: STJ 
Data: 03/10/2011.

Habeas corpus não pode ser usado como super recurso



“O habeas corpus não pode ser utilizado como ‘super’ recurso, que não tem prazo nem requisitos específicos, devendo se conformar ao propósito para o qual foi historicamente instituído.” O entendimento, da ministra Maria Thereza de Assis Moura, foi aplicado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para negar o pedido da defesa de condenado por homicídio que contestava excesso de linguagem na pronúncia.

O réu foi condenado em uma das duas acusações de homicídio a que respondia, devendo cumprir 15 anos de reclusão, conforme decisão do Júri realizado em outubro de 2010. Segundo a relatora, o pedido afronta os limites específicos do habeas corpus, pois estava sendo usado como substituto de recurso.

Para os ministros, a defesa deveria ter contestado eventual excesso de linguagem na decisão de pronúncia pelo meio próprio, que é o recurso em sentido estrito (RESE). Porém, na oportunidade, o defensor público desistiu de modo expresso de recorrer, afirmando que a medida não seria do interesse da defesa. Contudo, após o trânsito em julgado desse ponto, o mesmo defensor impetrou habeas corpus.

Panaceia

“Não há nada a reparar no julgado em xeque, pois, de fato, o habeas corpus não é panaceia para todos os males e deve se conformar ao propósito, histórico, diga-se de passagem, para o qual foi instituído, ainda na Idade Média, destinado a coibir violação ao direito de ir e vir das pessoas, em caso de flagrante ilegalidade, demonstrada por inequívoca prova pré-constituída”, registrou a ministra.

Segundo a relatora, o habeas corpus não pode ser usado “apenas e simplesmente porque se trata de um processo criminal e, nele, o réu não obteve algum benefício que pretendia ou teve a sua situação agravada”.





Notícia publicada pelo site do STJ (link) no dia 03 de outubro de 2011.

STJ: "Quebra de sigilo baseada apenas em relatório do Coaf é inconstitucional"


 “Todas são garantias constitucionais que, ao longo da história, com um garrido esforço da sociedade, foram conquistadas, para assim permanecerem, e nem mesmo o Estado, sem justo motivo, poderá violar”
(Sebastião Reis Júnior, Ministro do STJ)


Provas colhidas a partir de quebra de sigilos fiscal, bancário e telefônico só são admitidas se demonstrada concreta e fundamentadamente sua indispensabilidade, pela inexistência de outros meios de prova possíveis. Seguindo essa jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Sexta Turma anulou provas decorrentes de quebras de sigilo integrantes de inquérito da Polícia Federal (PF) que apura crimes contra a ordem tributária e de lavagem de dinheiro no Maranhão. A decisão não impede o seguimento da investigação, que poderá produzir novas provas independentes e sem vício.

A investigação teve início em 2006, quando o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), unidade de inteligência financeira do Brasil, encaminhou comunicação à PF dando conta de movimentação financeira atípica, no valor de R$ 2 milhões, nas contas-correntes de algumas pessoas físicas e jurídicas, entre elas, Fernando José Macieira Sarney e Teresa Cristina Murad Sarney. Esse procedimento é automático e não sinaliza necessariamente a ocorrência de crime.

O relator, ministro Sebastião Reis Júnior, concluiu que não houve indicação de elementos mínimos que pudessem justificar a quebra dos sigilos, sem que nenhuma outra investigação preliminar fosse feita ou sem demonstrar a impossibilidade de fazê-la. Por isso, trata-se de prova ilícita.

No STJ, o habeas corpus foi impetrado pelo diretor financeiro do Sistema Mirante de Comunicação, João Odilon Soares Filho, que também é sócio de uma empresa de factoring em São Luís (MA). Esta empresa é citada no relatório encaminhado à PF pelo Coaf.

Fundamentos subjetivos

De acordo com o ministro Sebastião Reis Junior, o relatório do Coaf destaca que a movimentação apontada como “atípica” não pode ser considera “ilícita”. Mas foi calcado somente nas informações constantes do relatório do Coaf que o Ministério Público Federal (MPF) requereu a quebra dos sigilos bancários dos investigados. O pedido foi deferido pelo juiz nos mesmos termos do requerimento do MPF.

“Os fundamentos, do pedido e da decisão, foram, exclusivamente, as informações do COAF e a simples referência a dispositivos legais, além da conclusão totalmente subjetiva e desacompanhada de qualquer elemento concreto de que as movimentações financeiras atípicas deveriam ser investigadas por terem ocorrido em período pré-eleitoral”, afirmou o relator.

Posteriormente, com base no mesmo comunicado do Coaf, foi instaurado novo inquérito policial e, novamente sem quaisquer outras investigações preliminares, a autoridade policial pediu e obteve a quebra de sigilo fiscal (de 2002 a 2006) e a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas.

Nesse pedido, o ministro Sebastião reis destacou trecho em que a própria polícia reconhece que não é possível concluir, pelo simples ofício encaminhado pelo Coaf, que os fatos narrados realmente sejam práticas de ocultação de bens, direitos e valores provenientes de crimes. A PF afirma que “certas transações e movimentações financeiras, apesar de se adequarem àqueles casos considerados suspeitos pelos diversos normativos em vigência, podem na verdade constituir atos normais de comércio ou eventuais negociações ocorridas”.

Copiar e colar

O ministro Sebastião Reis Junior apontou que as decisões de 2007 deferindo as quebras do sigilo fiscal e de dados telefônicos são idênticas à que deferiu, no ano anterior, a quebra do sigilo bancário, apesar de tomadas por juízes diferentes.

“Estamos diante, em que pese a excepcionalidade da situação, de uma cola/cópia, o que autoriza as mesmas observações referentes à decisão anterior: ausência de qualquer referência a outras investigações ou quanto à impossibilidade de se utilizar outros meios de prova para se apurar os fatos descritos pelo COAF, além de conclusões subjetivas quanto à eventual ocorrência de crime”, explicou o relator.

A partir daí, houve mais um pedido de quebra de sigilos fiscal, bancário e telefônico que incluiu outros investigados, entre os quais, o diretor financeiro do Sistema Mirante de Comunicação. Sucederam-se 18 prorrogações, que duraram quase dez meses.

Limites da prova

Para o ministro relator, é importante pesar os limites do direito à prova. “A regra, volto a dizer, é o sigilo; a quebra é a exceção”, resumiu. Ele advertiu que juiz, Ministério Público e polícia devem se “ater a ordem jurídica limitadora e garantidora dos interesses pessoais do indivíduo para, assim, sem ultrapassar essas garantias, colaborar para o processo de uma forma legal”, fornecendo provas sem vícios legais e válidas para o processo criminal.

“Todas são garantias constitucionais que, ao longo da história, com um garrido esforço da sociedade, foram conquistadas, para assim permanecerem, e nem mesmo o Estado, sem justo motivo, poderá violar”, observou o ministro Sebastião Reis.

Diligências prévias

O ministro explicou que, quando a polícia tomou conhecimento do relatório do Coaf, além da instauração do inquérito – o que não se contesta –, deveriam, por expressa previsão legal, ter sido determinadas diligências para esclarecer os fatos ali descritos, como a busca por provas testemunhais e periciais.

Conforme o ministro destacou, não há nenhuma notícia nos autos de que, antes dos requerimentos de quebra de sigilos, a PF tenha executado qualquer diligência no sentido de apurar com mais profundidade as informações encaminhadas pelo Coaf. No entender do ministro, tais informações tem cunho estritamente subsidiário.

Aplicando a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, o ministro Sebastião Reis Junior votou para que toda a prova decorrente da investigação inconstitucional não seja admitida, porque contaminada.

Acompanharam a posição do relator o ministro Marco Aurélio Bellizze e o desembargador convocado Vasco Della Giustina. Com isso, devem ser retirados dos autos todos os elementos colhidos em desconformidade com a Constituição, cabendo ao juiz do caso a análise dessa extensão em relação a outras quebras de sigilos.



Notícia divulgada no site do STJ (link) em 20 de setembro de 2011.

segunda-feira, 3 de outubro de 2011

Fixação de honorários transitada em julgado não pode ser revista em execução




                     Notícia publicada originalmente no site Migalhas no dia 30 de setembro de 2011.


Os valores de honorários advocatícios fixados em decisão transitada em julgado não podem ser revistos em execução. Com esse entendimento, a 3ª turma do STJ rejeitou recurso de instituição financeira e deu provimento ao do advogado credor para restabelecer o valor dos honorários para 10% da condenação.

A sentença de conhecimento transitou em julgado sem apelação de nenhuma das partes. Com isso, o advogado da autora da ação original deu início à cobrança de seus honorários, apresentando memória de cálculo. Segundo suas contas, o valor devido corresponderia a R$ 2,7 milhões. A instituição financeira se defendeu alegando excesso de execução, apontando que o crédito seria de apenas R$ 12 mil.

Disparidade

Diante da disparidade gritante de valores, o juiz da execução determinou a realização de cálculo por perito judicial. Porém, logo após, em embargos de declaração, reconheceu de ofício a existência de erro material na sentença de conhecimento e ajustou os honorários com base em apreciação equitativa. O valor devido seria, conforme sua decisão, R$ 18 mil.
Em agravo de instrumento, o TJ/MS afastou a ocorrência de erro material na sentença de conhecimento, mas afirmou que o valor dos honorários nela fixado seria excessivo. A verba deveria corresponder a R$ 100 mil. Tanto a instituição quanto o advogado recorreram ao STJ.
Coisa julgada
A ministra Nancy Andrighi indicou precedentes de cinco das seis turmas do STJ, além da Corte Especial, que afirmam a impossibilidade de revisão do valor fixado para honorários contido em sentença que transitou em julgado. "Diante disso é forçoso concluir pela impossibilidade de se revisar, em sede de execução, o valor de verba honorária fixada na sentença, transitada em julgado, proferida na fase de conhecimento", afirmou.
Para a relatora, o TJ/MS também errou ao admitir que os honorários arbitrados com base no valor da condenação fossem fixados abaixo do limite mínimo de 10% previsto no CPC (clique aqui). Segundo a ministra Nancy, o STJ entende que somente nas causas sem condenação é que se pode fixar valores de honorários fora dos limites de 10% a 20% do valor da condenação. Ressalvam-se da regra apenas as ações contra a Fazenda Pública.
"Por qualquer ângulo que se analise a questão, conclui-se pela impossibilidade de alteração, na execução, do valor arbitrado a título de honorários advocatícios na sentença relativa à fase de conhecimento. Constata-se, na realidade, a desídia da instituição financeira, que não apelou da sentença proferida no âmbito da fase de conhecimento, conformando-se com a condenação imposta, inclusive no que tange à verba honorária", acrescentou a relatora.
Ela ainda apontou que, se o valor calculado pelo advogado for realmente excessivo, a decisão em nada prejudica o devedor, porque os honorários serão fixados de modo proporcional ao valor efetivo da condenação, que será apurado na execução e respectiva impugnação. Segundo a instituição financeira, o valor em 2006 seria de R$ 120 mil. Para o advogado, seriam R$ 27,4 milhões.
Veja abaixo a decisão.
__________

RECURSO ESPECIAL Nº 1.148.643 - MS (2009/0132808-4)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : BANCO BRADESCO S/A
ADVOGADO : LUDIMMILLA C B CASTRO E SOUSA E OUTRO(S)
RECORRENTE : J.C.F.B.
ADVOGADOS : J.C.F.B. (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTROS
R.B.F. E OUTRO(S)
RECORRIDO : OS MESMOS

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA. LIQUIDAÇÃO POR CÁLCULOS DO CREDOR. LIMITES. HONORÁRIOS. TRÂNSITO EM JULGADO. FIXAÇÃO. LIMITES.
1. O fato de os cálculos aritméticos serem de alguma complexidade e de resultarem em valor significativo, por si só, não impede a liquidação na forma do art. 475-B do CPC, cujo §3º autoriza o Juiz a se valer do contador do juízo sempre que “a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exequenda”.
2. O Capítulo que trata da liquidação de sentença (arts. 475-A a 475-H do CPC) não prevê a possibilidade de o executado se insurgir contra os cálculos apresentados pelo credor antes de garantida a execução, providência que, em princípio, só poderá ser adotada em sede de impugnação.
3. Assim, até a concretização da penhora, via de regra não se aceita a insurgência do devedor contra o débito exequendo. Essa assertiva é confirmada pela redação do art. 475-J, § 1º, do CPC, que condiciona o oferecimento da impugnação à constrição de bens do devedor. Tanto é assim que o excesso de execução é expressamente previsto no art. 475-L, V, do CPC como uma das matérias em que pode se fundar a impugnação à execução de título judicial.
4. Excepcionalmente, pode o devedor fazer uso da exceção de pré-executividade, fruto de construção doutrinária, amplamente aceita pela jurisprudência, inclusive desta Corte, como meio de defesa prévia do executado, independentemente de garantia do juízo. Todavia, não se trata de medida a ser obrigatoriamente utilizada pelo devedor, que pode optar por se defender mediante prévia garantia do juízo.
5. O capítulo da sentença relativo aos honorários advocatícios se encontra sujeito à imutabilidade decorrente da coisa julgada. Diante disso é forçoso concluir pela impossibilidade de se revisar, em sede de execução, o valor de verba honorária fixada na sentença, transitada em julgado, proferida na fase de conhecimento. Precedentes.
6. Apenas nas causas sem condenação é que se mostra viável a fixação de honorários advocatícios aquém ou além dos limites previstos no art. 20,§ 3º, do CPC. Precedentes.
7. Recurso especial do recorrente Júlio César Fanaia Bello provido. Recurso especial da instituição financeira não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso de Banco Bradesco S/A, e dar provimento ao recurso de J.C.F.B., nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sidnei Beneti. Dr(a). ROBERTO A. BUSATO, pela parte RECORRENTE: J.C.F.B.
Brasília (DF), 06 de setembro de 2011(Data do Julgamento)
MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):
Cuida-se recursos especiais interpostos pelo BANCO BRADESCO S.A. e por J.C.F.B., com fundamento no art. 105, III, “a” e “c”, da CF/88, contra acórdão proferido pelo TJ/MS.
Ação: revisional de contrato, ajuizada por FG Engenharia e Construções Ltda. em desfavor do BRADESCO. O pedido foi julgado parcialmente procedente, para declarar a ilegalidade de determinadas cláusulas, condenando o banco a restituir “os valores eventualmente pagos a maior em face da adequação do contrato. Tendo em vista que a autora decaiu de parte mínima do pedido, arcará a requerida com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios na razão de 10% do valor da condenação, nos termos do art. 21, parágrafo primeiro, do CPC” (fl. 434/441, e-STJ).
Execução: como nenhuma das partes apelou da sentença, operou-se o seu trânsito em julgado (fl. 447, e-STJ), tendo o primeiro recorrente, patrono da autora, dado início à execução dos honorários advocatícios, mediante apresentação de memória
descriminada e atualizada do cálculo, nos termos do art. 475-B do CPC, alcançando o valor de R$2.743.540,78 (fl. 460, e-STJ).
Determinada a intimação do BRADESCO nos termos do art. 475-J do CPC, a instituição financeira se antecipou, garantiu o juízo e apresentou impugnação, alegando excesso de execução, afirmando que o crédito seria de apenas R$12.064,81 (fls. 583/588, e-STJ).
Decisões interlocutórias: diante da gritante disparidade entre os valores encontrados pelo credor e pelo banco, o Juiz, num primeiro momento, determinou a realização de cálculo pelo contador judicial (fls. 659/662, e-STJ), mas, após a oposição de embargos de declaração, reconheceu de ofício a existência de erro material na sentença que lastreia a execução, afirmando que os honorários foram fixados com base no § 3º do art. 20 do CPC, quando, na realidade, deveriam ter sido fixados nos termos do § 4º, e, por conseguinte, reviu o valor da verba, arbitrando-a em R$18.000,00 (fls. 674/677, e-STJ).
Agravo de instrumento: interposto pelo primeiro recorrente, J.C.F.B., contra a decisão que modificou o valor dos seus honorários advocatícios (fls. 02/21, e-STJ).
Acórdão: o TJ/MS deu parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do acórdão (fls. 711/720, e-STJ) assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ERRO MATERIAL NÃO VERIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM CUNHO CONDENATÓRIO. FIXAÇÃO DA VERBA EM PERCENTUAL. POSSIBILIDADE. QUANTUM EXCESSIVO. REDUÇÃO ADMITIDA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Nada impede que a fixação dos honorários advocatícios tomando como parâmetro o juízo de equidade do art. 20, § 3º, alíneas “a”, “b” e “c”, do CPC, seja feita em percentual sobre o valor da condenação, não caracterizando erro material.
Constatado que a verba honorária foi fixada em valor excessivo, esta deve ser reduzida em conformidade com os critérios previstos nas alíneas do §3º do art. 20 do CPC.
Recurso provido em parte.
Embargos de declaração: interpostos por J.C.F.B., foram rejeitados pelo TJ/MS (fls. 737/742, e-STJ).
Recurso especial de J.C.F.B.: aponta violação dos arts. 20, §§ 3º e 4º, 128, 460 e 471 do CPC, bem como dissídio jurisprudencial (fls. 745/763, e-STJ).
Recurso especial do BRADESCO: alega dissídio jurisprudencial (fls. 813/819, e-STJ).
Prévio juízo de admissibilidade: o TJ/MS admitiu ambos os recursos especiais (fls. 897/898 e 902/903, e-STJ).
É o relato do necessário.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):
Cinge-se a lide a determinar se é possível, em sede de execução de título judicial, a revisão do valor fixado a título de honorários advocatícios na sentença da fase de conhecimento e, em caso afirmativo, se na hipótese específica dos autos a verba foi arbitrada de modo exagerado.
Inicialmente, cumpre salientar que as partes atacam o mesmo ponto do acórdão recorrido, qual seja, a revisão dos honorários advocatícios, de modo que ambos os recursos especiais serão apreciados conjuntamente.
I. Os cálculos apresentados pelo credor e a impugnação do devedor. Em primeiro lugar, vale ressaltar que, ao contrário do sustentado pelo BRADESCO, não houve irregularidade na apresentação, pelo credor, de memória do cálculo com base no art. 475-B do CPC, pois a apuração do valor da condenação dependia tão somente de operações aritméticas.
Note-se, por oportuno, que o fato de os cálculos aritméticos serem de alguma complexidade e de resultarem em valor significativo, por si só, não impede a liquidação na forma do art. 475-B do CPC, cujo §3º autoriza o Juiz a se valer do contador do juízo sempre que “a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exequenda”.
Por outro lado, também não procede a alegação de J.C.F.B., de que a instituição financeira teria deixado transcorrer in albis o prazo para impugnação dos cálculos. O Capítulo que trata da liquidação de sentença (arts. 475-A a 475-H do CPC) não prevê a possibilidade de o executado se insurgir contra os cálculos apresentados pelo credor antes de garantida a execução, providência que, em princípio, só poderá ser adotada em sede de impugnação.
Na prática, apresentada a memória de cálculo pelo credor, o Juiz, constatando sua regularidade (repise-se: se houver dúvida poderá valer-se do contador do juízo, mas mesmo nessa hipótese não cabe manifestação do devedor), determinará a intimação do executado, nos termos do art. 475-J do CPC, para, no prazo de 15 dias, pagar ou nomear bens à penhora.
Sendo assim, até a concretização da penhora, via de regra não se aceita a insurgência do devedor contra o débito exequendo. Essa assertiva é confirmada pela redação do art. 475-J, § 1º, do CPC, que condiciona o oferecimento da impugnação à constrição de bens do devedor.
Conclui-se portanto que, via de regra, eventual insurgência do devedor quanto a suposto excesso de execução deve ser manifestada por intermédio de impugnação, depois de penhorados bens para garantia do juízo. Tanto é assim que o excesso de execução é expressamente previsto no art. 475-L, V, do CPC como uma das matérias em que pode se fundar a impugnação à execução de título judicial.
Não se ignora a possibilidade de o devedor fazer uso da exceção de pré-executividade, fruto de construção doutrinária, amplamente aceita pela jurisprudência, inclusive desta Corte, como meio de defesa prévia do executado, independentemente de garantia do juízo. Todavia, não se trata de medida a ser obrigatoriamente utilizada pelo devedor, que pode optar por se defender mediante prévia garantia do juízo.
Dessarte, não se verifica, na hipótese dos autos, a preclusão do direito de o BRADESCO se insurgir contra a memória de cálculo apresentada pelo credor.
II. Da modificação do valor dos honorários advocatícios. Violação dos arts. 20, §§ 3º e 4º, 128, 460 e 471 do CPC.
Da análise do acórdão recorrido, constata-se que o TJ/MS entendeu que os honorários advocatícios relativos à sentença proferida na fase de conhecimento estavam sujeitos a cálculo com base no § 3º do art. 20 do CPC, mas que a verba havia sido fixada em patamar exagerado, tendo optado por reduzi-la de 10% do valor da condenação para a quantia fixa de R$100.000,00.
Nesse aspecto, cito decisão da Corte Especial, no sentido de que, “omitindo-se a decisão na condenação em honorários advocatícios, deve a parte interpor embargos de declaração, na forma do disposto no art. 535, II, CPC. Não interpostos tais embargos, não pode o Tribunal, quando a decisão passou em julgado, voltar ao tema, a fim de condenar o vencido no pagamento de tais honorários. Se o fizer, terá afrontado a coisa julgada” (REsp 886.178/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25.02.2010).
Vale mencionar, também, precedente da 1ª Turma, afirmando que, “estando a execução dos honorários advocatícios baseada em título judicial transitado em julgado, não há que se falar em percentual diverso do estabelecido pela sentença que os fixou, não sendo possível modificar o percentual para 1%, eis que a questão se encontra acobertada pela coisa julgada material” (REsp 1.105.265/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.10.2009).
Faço alusão, por fim, a julgado da 5ª Turma, assentando que “o trânsito em julgado da sentença do processo de conhecimento a atinge integralmente, inclusive no que diz respeito à base de cálculo utilizada para o arbitramento dos honorários advocatícios, tornando descabida sua modificação em sede de execução de título judicial, por tal matéria estar protegida pelo manto da coisa julgada (REsp 1.017.273/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 17.11.2008).
Na mesma linha de raciocínio dos precedentes acima transcritos, há tantos outros, entre os quais destaco: REsp 289.065/SP, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 13.03.2006; REsp 462.742/SC, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 31.05.2004; e REsp 226.873/PR, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 19.12.2003; todos consignando que o capítulo da sentença relativo aos honorários advocatícios se encontra sujeito à imutabilidade decorrente da coisa julgada. Diante disso é forçoso concluir pela impossibilidade de se revisar, em sede de execução, o valor de verba honorária fixada na sentença, transitada em julgado, proferida na fase de conhecimento.
Acrescente-se por oportuno que, como bem frisou o TJ/MS, na hipótese específica dos autos, não se está diante de simples erro material, exsurgindo claramente da sentença relativa à fase de conhecimento que o Juiz fixou os honorários advocatícios com base no §3º do art. 20 do CPC, opção, aliás, absolutamente escorreita, visto que sua decisão, ainda que sujeita a liquidação, foi evidentemente de cunho condenatório, não se cogitando da incidência da regra do §4º.
Não bastasse o fato de a decisão em questão estar coberta pelo manto da coisa julgada, verifica-se que o TJ/MS também incidiu em equívoco ao, tendo admitido que os honorários haviam sido arbitrados com supedâneo no §3º do art. 20 do CPC, ter reduzido a verba para valor aquém do limite mínimo de 10% previsto no dispositivo legal.
O STJ possui entendimento pacífico no sentido de que apenas nas causas sem condenação é que se mostra viável a fixação de honorários advocatícios aquém ou além dos limites previstos no art. 20, § 3º, do CPC, ressalvando-se apenas as ações em que for sucumbente a Fazenda Pública. Confiram-se, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes: REsp 1.046.110/MG, 3ª Turma, minha relatoria, DJe de 27.02.2009; AgRg no REsp 986.347/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 07.04.2008; e AgRg no REsp 604.304/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 01.07.2004.
Sendo assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, conclui-se pela impossibilidade de alteração, na execução, do valor arbitrado a título de honorários advocatícios na sentença relativa à fase de conhecimento.
Constata-se, na realidade, a desídia da instituição financeira, que sequer apelou da sentença proferida no âmbito da fase de conhecimento, conformando-se com a condenação imposta, inclusive no que tange à verba honorária.
Porém, se como alega o próprio BRADESCO, houver de fato excesso nos cálculos apresentados por J.C.F.B. – circunstância a ser provada em sede de execução e da respectiva impugnação – a presente decisão em nada prejudicará o banco, pois os honorários advocatícios serão calculados com base no efetivo valor da condenação que, de acordo com a instituição financeira, em 31.10.2006 correspondia a R$120.064,81, e não aos R$27.435.407,80 encontrados pelo credor.
Forte nessas razões, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial do BANCO BRADESCO S.A. e DOU PROVIMENTO ao recurso especial de J.C.F.B. para determinar que a execução dos honorários advocatícios se dê com base no percentual de 10% do valor da condenação imposta na respectiva fase de conhecimento.


Fonte da notícia: Site Migalhas