terça-feira, 25 de setembro de 2012

38 anos de espera: prestação jurisdicional eficiente e eficaz?

Giselle Borges

Algo que de tão corriqueiro não deveria me espantar, mas como cidadã que lida diretamente com o Judiciário brasileiro e que ainda tem esperança de uma transformação (mesmo gradual), não deixo de demonstrar uma certa indignação com o nosso "acesso à justiça".

O que me trouxe a escrever hoje foi a notícia publicada no site do Conselho Federal da OAB, no dia 24/09/2012, que segue abaixo para uma leitura crítica:


Aposentado teve de esperar 38 anos para receber precatório no ES



Vitória (ES) -Aos 68 anos de idade, o aposentado José Nascimento realizou um sonho: adquiriu uma casa própria. Ele pagava aluguel por uma residência na Vila Capixaba, em Cariacica/ES, e comprou um imóvel no bairro Eldorado, na região de Vila Bethânia, em Viana, para onde vai se mudar em breve.
“Seu” José Nascimento levou 38 anos para receber um precatório do estado do Espírito Santo. “Fiquei todo esse tempo falando com minha esposa e meus filhos que, quando recebesse o dinheiro, iria comprar uma casinha para gente morar. É o fim do aluguel”, comentou o aposentado.
O sonho começou a ser realizado em 24 de maio deste ano, quando ele e um grupo de mais de 100 pessoas compareceram ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ-ES) e, em uma cerimônia feita pelo presidente do TJES, desembargador Pedro Valls Feu Rosa, receberam os alvarás para sacar no banco o dinheiro do precatório.
“Estou cumprindo a promessa que fiz à minha família. Paguei R$ 25 mil pela casa nova e logo estaremos dentro dela”, disse José Nascimento.
Ele foi servidor público municipal por 28 anos. Entrou na Prefeitura de Viana em 1º de julho de 1969 e se aposentou em abril de 1997. Casado, pai de três filhos e com quatro netos, “Seu” José Nascimento visitou o TJ-ES na segunda-feira da semana passada: “Vim mais uma vez agradecer ao Judiciário o esforço que fez para que todos nós pudéssemos receber nosso precatório”. (Com informações do TJ-ES)
(link para a notícia aqui)


Após a leitura, não pude deixar de fazer as seguintes inferências:
- Há 26 anos se fala em "instrumentalidade do processo" (Dinamarco).
- Há mais de 20 anos se fala em efetividade e celeridade da tramitação processual.
- E mesmo depois de tantos estudos e garantias, um senhor demora 38 anos para receber seu crédito no Espírito Santo.



O pior de tudo é saber que este não é um caso isolado e que muitos outros jurisdicionados estão na mesma situação.

As perguntas que tanto me faço são: (1) "Quando teoria e prática andarão juntas?"; (2) "Quando o sentido de 'justiça' passará pelos conceitos de 'prestação jurisdicional eficiente e eficaz'?

Parece cômico, se não fosse trágico. Pela notícia houve até comemoração no TJES quando finalmente este senhor pode receber o seu crédito.

Um aniversário de quase quatro décadas de espera. Será que devo parabenizar a Fazenda Pública e  o Judiciário nacional?





terça-feira, 4 de setembro de 2012

Habeas data: instrumento raro na defesa do cidadão contra abusos totalitários

Fonte: STJ

Se em seus quase 25 anos de existência, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou mais de 18 mil mandados de segurança e quase 250 mil habeas corpus, um terceiro “remédio constitucional” é bem mais raro. Os habeas data, concebidos como defesa do cidadão contra tendências totalitárias do estado, não chegam a 250. Quase empata com outro meio de garantia pouco conhecido: o mandado de injunção, que teve pouco mais de 200 casos.

Editorial de Folha de S.Paulo publicado em 1987 classificava a proposta como a mais original da Subcomissão de Direitos e Garantias Individuais do Congresso Constituinte: “De utilidade evidente, este dispositivo constitucional surge como reação aos abusos dos organismos de segurança e como limite ético ao uso da informática nos mais variados setores do país”, dizia o artigo.

Apesar de questionar a efetividade futura do instrumento no combate aos abusos de autoridade, o jornal concluía: “Uma alternativa sofisticada a favor da cidadania, o habeas data terá o sentido político de declarar o fim do estado inexpugnável. Obrigará maior transparência da parte do poder público e privado. Diante de todo um conjunto de propostas desconexas e irreais que vêm encontrando espaço no Congresso Constituinte, esta merece apoio irrestrito. É um passo adiante na democratização.”

A questão das investigações sigilosas com cunho político e a abertura de arquivos que o novo instituto proporcionaria dominavam o debate público da época.

Demanda reprimida 

Não por acaso, a primeira decisão concessiva de habeas data foi proferida dias após a promulgação da nova Constituição. Em 12 de outubro de 1988, a imprensa da época já registrava que o advogado Idibal Pivetta, antigo defensor de presos políticos, havia conseguido acesso aos arquivos referentes a si mantidos pela Polícia Federal. Ele afirmava aos jornais que as seis laudas datilografadas fornecidas pelo órgão continham diversos erros e omissões, que deveriam ser retificados com o processo.

Na mesma semana, a imprensa contava dezenas de pedidos de habeas data impetrados no Supremo Tribunal Federal (STF), que acabaram remetidos ao então Tribunal Federal de Recursos (TFR). A primeira ação no TFR foi movida por um bancário gaúcho contra o Serviço Nacional de Informações (SNI).

Criação brasileira 

A ação de habeas data é criação brasileira, proposta em 1985 por José Afonso da Silva aos constituintes. Segundo o subprocurador-geral da República Pedro Henrique Niess, inspirou-se em previsões constitucionais da China, Portugal e Espanha. O objetivo dessa ação é evitar que o estado armazene informações privadas incorretas ou excessivas a respeito do cidadão.

“Ao direito de ter a informação relativa a determinada pessoa, corresponde o dever de tê-la certa e assim passá-la, bem como respeitar o direito ao resguardo, ao segredo”, afirma Niess emartigo de 1990.

O hoje subprocurador explica que a ação seria adequada caso o organismo público se negasse a fornecer informações a respeito da própria pessoa alegando segredo. “O habeas data é uma ação constitucional que tem por objeto a proteção do direito líquido e certo que tem o impetrante de conhecer as informações relativas à sua pessoa que constem de registros ou bancos de dados de entidades públicas ou de caráter público, bem como o de retificar os dados que lhe servem de conteúdo, sendo gratuito seu exercício, independentemente de lei infraconstitucional”, completa.

Inutilidade 

Apesar da efervescência inicial, a ação perdeu interesse desde sua criação. No STJ, nos últimos quatro anos, dos 54 pedidos de habeas data, somente um foi concedido, em 2009. Apenas em 2006 o número de processos desse tipo passou o número de 20, ficando na média anual de nove casos.

Conforme o doutor em direito Willis Santiago Filho, por ser um desdobramento do mandado de segurança, alguns apontariam o habeas data como uma criação inútil da Constituição de 1988, por mais dificultar que facilitar o acesso aos direitos que já seriam garantidos pelo mandado de segurança.

O próprio doutrinador, porém, cita Silva para esclarecer que, na visão do propositor do instituto, o mandado de segurança é mais restrito, por exigir demonstração de direito líquido e certo. O habeas data, ao contrário, admitiria processo de conhecimento e produção de provas relativas à incorreção dos dados. Além disso, não seria destinado apenas contra agentes estatais, mas também a entidades privadas que mantivessem bancos de dados públicos.

Resistência 

A relevância do habeas data no início do atual ciclo republicano pode ser percebida por ter sido alçado, logo nos primeiros julgamentos, à condição de digno de ser sumulado. Diz a Súmula 2 do STJ, ainda vigente: “Não cabe o habeas data (CF, art. 5, LXXII, letra "a") se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.”

Diante de ações de habeas data dirigidas diretamente ao Poder Judiciário, o TFR, e depois o STJ, entenderam não haver interesse de agir do impetrante se a autoridade administrativa não se opôs, de alguma forma, a fornecer a informação desejada.

Na época, a polêmica girava em torno de parecer da hoje extinta Consultoria Geral da República que autorizava os órgãos de segurança a negar o fornecimento de informações – e mesmo informar sobre a eventual existência de registros – que pudessem afetar a segurança nacional.

Para o ministro Ilmar Galvão, a exigência de resistência administrativa seria dispensável. No Habeas Data (HD) 4, seu voto vencido afirmava que o SNI, ao prestar informações, alegava que vinha fornecendo todos os dados requeridos pelos cidadãos de forma regular, ressalvadas apenas as situações de segurança nacional. Como o impetrante requeria acesso a todas as informações e o órgão se dispunha a fornecer apenas as que não se enquadrassem na Lei de Segurança Nacional, havia litígio e interesse de agir.

O entendimento não prevaleceu, porém. Conforme votou na ocasião o ministro Vicente Cernicchiaro, mantendo a jurisprudência estabelecida pelo TFR, o habeas data é ação constitucional de jurisdição contenciosa.

“Somente quando houver lesão, ou probabilidade de lesão a um direito, surgirá o interesse de agir, no sentido processual do termo, qual seja, a necessidade de ser solicitada a intervenção do estado através da atividade jurisdicional, a fim de a pretensão do autor ser acolhida, dada a resistência injustificada da contraparte”, asseverou.

“Não houve a postulação. Não houve a provocação. Em assim sendo, não surgiu, até agora, nenhuma lesão ou ameaça de lesão ao direito de conhecimento de registro de dados”, concluiu Cernicchiaro.

Da política à economia 

Passados 20 anos da promulgação da Constituição, o STJ analisou novo contorno do habeas data: os serviços de restrição ao crédito do consumidor. No HD 160, a Primeira Seção entendeu que a Lei 9.507/97, ao contrário da visão do inspirador do instituto em 1985, ao regulamentar a Constituição exigiu prova preconstituída do erro de informação. Não se poderia, portanto, no mesmo processo, exigir ser informado da existência de registro e ao mesmo tempo pretender retificá-lo.

No entanto, os impetrantes nesse caso conseguiram o direito de conhecer com precisão os dados que o Banco Central (BC) mantinha no Sistema Central de Risco de Crédito sobre eles. O BC alegava que já tinha atendido a solicitação, porém a ministra Denise Arruda entendeu de forma diversa.

“Trata-se de registros cadastrais de difícil compreensão para cidadãos que não tenham conhecimento do sistema operacional do banco. Dos referidos documentos não há como concluir se a inclusão dos demandantes no sistema ocorreu, ou não, em função de algum contrato realizado com o Banco do Brasil S⁄A ou com a BB Financeira S⁄A”, afirmou. Essas duas instituições estavam vedadas por ordem judicial de apresentar restrições ao crédito dos impetrantes.

“Ressalte-se que o fornecimento de informações insuficientes ou incompletas é o mesmo que o seu não fornecimento, legitimando a impetração da ação de habeas data”, concluiu a relatora.

FGTS 

Do mesmo modo, o STJ entendeu que a ação é cabível para atender a empresa que queira obter os extratos de depósitos de FGTS efetuados junto à Caixa Econômica Federal (CEF). O Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) entendia que tais dados não eram pessoais e que os bancos de dados da CEF não eram públicos, já que usados apenas por si mesma.

A empresa alegava que os depósitos eram feitos em contas de sua titularidade, apenas vinculados individualmente aos empregados para garantir o eventual recebimento futuro. O ministro Castro Meira afirmou que o habeas data não seria cabível no caso de um extrato comum de conta bancária, que deveria ser tratado como matéria de consumidor, não interferindo nisso o fato de a empresa detentora do dado ser ou não pública.

Porém, no caso do FGTS, a Caixa assume função estatal de gestora do fundo, conforme definido em lei, justificando a concessão do habeas data (REsp 1.128.739).

O próprio STJ, porém, traz precedente (REsp 929.381) em que se concedeu habeas data contra a Caixa para que fornecesse extrato bancário comum. O ministro Francisco Falcão reconheceu como correta a decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) que afirmou a legitimidade passiva da empresa pública para ação de habeas data, por exercer atividade do poder público. Submetida ao Supremo via recurso extraordinário, o processo não chegou a ser julgado naquele tribunal por acordo entre as partes.

Nocivo à Petrobras 

De modo similar, o STJ também teve como acertada a concessão de habeas data para que um empregado da Petrobras, demitido por ter sido classificado como “nocivo à empresa” em comunicação interna, tivesse acesso ao documento.

No REsp 1.096.552, a Segunda Turma entendeu que o registro mantido pela sociedade de economia mista diz respeito à pessoa do empregado, não configurando mera comunicação de uso interno.

“Não posso deixar de mencionar o objetivo primário do particular para impetrar o remédio constitucional: obtenção de documento probatório para reintegração de funcionário afastado do quadro da Petrobras, em razão de questões eminentemente políticas, ocorridas na época do regime militar”, afirmou a ministra Eliana Calmon.

“O impetrante tem evidente interesse de agir, uma vez que não lhe basta o conhecimento in abstrato da existência de algum documento ao qual materialmente não tem acesso”, completou.

Exame mental 

Uma servidora do Itamaraty também obteve direito de acessar exame psiquiátrico a que foi submetida enquanto lotada na embaixada brasileira em Nairóbi. Ela argumentava que, apesar de o Ministério das Relações Exteriores ter franqueado a ela o acesso a sua pasta funcional, os dados só iam até o ano 2000, antes de ter sido lotada no Quênia.

Ela disse que, embora tivesse realizado tais exames antes de deixar o Brasil, nos dois anos em que ficou no país africano havia sofrido acusações infundadas e sido submetida a novos exames.

Para o Itamaraty, as informações desejadas pela impetrante seriam de uso interno e exclusivo do órgão, o que afastaria o cabimento do habeas data. O ministro Nilson Naves divergiu. “Sucede, no entanto, que a garantia constitucional do habeas data é mais ampla e compreende o acesso a toda e qualquer informação, inclusive, no caso, àquelas presentes em comunicações oficiais (ofícios, memorandos, relatórios, pareceres etc.) mantidas entre a embaixada em Nairóbi e o Brasil, bem como àquelas contidas no respectivo prontuário médico, aí abrangida a conclusão do referido exame psiquiátrico”, entendeu o relator (HD 149).

Sigilo 

Para o STJ, a lei que regulou a ação constitucional também previu a possibilidade de restrição do acesso a informações sigilosas. No HD 56, a Terceira Seção decidiu de forma unânime que, se a lei estabelece um dado como sigiloso e de uso exclusivo da entidade detentora, não pode ser cedido a terceiros. No caso dos autos, tratava-se de promoção de oficial da Força Aérea, procedimento regulado por lei de 1994 e que atribuía caráter sigiloso a esse trabalho.

De modo similar, no HD 98, em que um desembargador procurava informações relativas a inquérito da “Operação Anaconda”, que tramitava em sigilo, a Primeira Seção entendeu que a medida constitucional não alcançava essa pretensão.

Afirmou o ministro Teori Zavascki: “No caso, pretende o impetrante ter acesso não exatamente a informações sobre sua pessoa ou, ainda, retificar dados constantes em repartições públicas, mas sim de obter informações de um inquérito, cuja finalidade precípua é a de elucidar a prática de uma infração penal e cuja quebra de sigilo poderá frustrar seu objetivo de descobrir a autoria e materialidade do delito.”

Herdeiros 

Também em 2008 o STJ entendeu que o direito de ação de habeas data se estende aos herdeiros. No HD 147, a Quinta Turma decidiu que o ministro da Defesa deveria fornecer informações funcionais sobre o marido para uma viúva de 82 anos, que aguardava havia mais de 12 meses a transcrição dos documentos.

Nota de concurso

O STJ já rejeitou o uso da ação constitucional como via de revisão de nota obtida em concurso público. Uma candidata a fiscal agropecuária federal tentou usar o habeas data para ter acesso aos critérios de correção da prova discursiva da banca examinadora. Segundo alegava, a nota era informação pessoal, e a banca se recusava a fundamentar a rejeição a seus recursos.

Para o ministro João Otávio de Noronha, a lei não previa nem mesmo implicitamente a possibilidade de tal medida para o fim pretendido pela candidata. A Primeira Seção também rejeitou a possibilidade de receber a ação como mandado de segurança, por inexistir no caso convergência entre o pedido e a causa de pedir do habeas data com eventual direito líquido e certo passível de proteção por mandado de segurança (HD 127).

Processo administrativo 

Também não é cabível o habeas data para se obter cópia de processo administrativo. Para o ministro Teori Zavascki, se o impetrante não busca apenas garantir o conhecimento de informações sobre si ou esclarecimentos sobre arquivos ou bancos de dados governamentais, não é caso para habeas data, mas de eventual mandado de segurança.

No recurso especial julgado pela Primeira Turma, um piloto buscava acesso a cópia integral de processo administrativo do Departamento de Aviação Civil (DAC) para posterior unificação de registros de horas de voo, de modo a habilitá-lo (REsp 904.447).

Homônima condenada

Em outro caso, porém, o STJ afastou a necessidade de habeas data para corrigir processo penal em que uma homônima foi condenada no lugar da verdadeira ré. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) entendeu que a homônima não poderia corrigir a condenação por meio de revisão criminal, que seria passível de ser movida apenas pelo próprio réu.

Conforme o TJRJ, para o efeito de correção de registro público, no caso o rol de culpados, seria necessária ação de habeas data. A Sexta Turma do STJ, porém, concedeu habeas corpus para afastar essa exigência e atender o pedido da condenada (HC 45081).

Fora o nome, os dados de qualificação da ré eram diferentes. Conforme a decisão do STJ, apesar de haver quase dez homônimas nos órgãos de identificação civil e fiscal, não foram realizadas diligências para verificar a verdadeira acusada. A homônima condenada só teria tomado conhecimento da acusação após o julgamento da apelação, quando foi votar, tendo o processo corrido todo à revelia.

Lei de acesso 

A nova lei de acesso à informação ainda não foi objeto de decisões do STJ. Porém, a princípio, não parece influenciar o regime do habeas data. Isso porque a lei ressalva de forma expressa a proteção das informações pessoais de seus instrumentos de transparência, enquanto a ação constitucional se destina exatamente a obtenção de informações pessoais pelo próprio interessado. Resta aguardar, porém, como a Justiça se manifestará diante de eventuais ações ligando ambos os institutos.

Processos HD 04HD 147HD 160, HD 127HD 56HD 98REsp 1128739REsp 929381REsp 1096552HD 149REsp 904447HC 45081

(Link para a notícia no portal Âmbito Jurídico)