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terça-feira, 26 de março de 2013

Alienação de imóvel de empresa cujas cotas garantem execução contra sócios desfalca a garantia



A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a ocorrência de fraude à execução na alienação de imóvel de uma empresa cujas cotas foram parcialmente penhoradas para garantir execução contra os sócios. O relator, ministro Sidnei Beneti, entendeu que, como o valor da alienação do bem (50% de propriedade da empresa) foi destinado diretamente aos sócios, o ativo patrimonial da empresa foi desfalcado e o credor acabou desfalcado da garantia da penhora. 

“É preciso ver com exatidão a substância da alienação realizada, que foi feita pelos próprios sócios, a quem aproveitou o recebimento do preço”, apontou o ministro Beneti. No caso, o valor da venda não ingressou no ativo patrimonial da sociedade e, portanto, nas cotas. O dinheiro da venda do imóvel, comprovadamente, ficou com os sócios, que o receberam por cheque endossado em seu proveito. 

Sabendo da venda do imóvel e temendo que os executados frustrassem a garantia (a penhora das cotas), o então credor pediu que se instaurasse incidente de fraude à execução. O juiz de primeiro grau declarou ineficaz a alienação. O comprador do imóvel recorreu e, em segundo grau, foi decidido que não seria possível anular ou declarar ineficaz a alienação do imóvel, porque o prejuízo em tese causado ao credor dos sócios não viria propriamente da venda, mas da destinação dada ao preço. 

Valor da cota

No recurso ao STJ, interposto pelo credor, o ministro Beneti afirmou que o argumento do Tribunal de Justiça de São Paulo não torna regular a alienação do imóvel, porque a venda do bem e o recebimento do preço correspondente constituem uma unidade. Como consequência, concluiu o ministro, ficou desfalcado o ativo patrimonial do executado e aviltado o valor das cotas objeto da penhora averbada. 

De acordo com o ministro, quando se dá à penhora determinado bem, o credor tem uma garantia. “E é exatamente a frustração dessa garantia que resulta quando se aliena o bem”, completou. De acordo com o ministro, “a sociedade foi utilizada como instrumento de disfarce da venda”. 

No caso, a alienação não atingiu diretamente o bem penhorado. Mas o ministro relator advertiu que a tese da segunda instância relativiza, inclusive, as alienações de bens diretamente atingidos pela penhora, esvaziando-a, “o que se mostra frontalmente contrário ao sistema de garantia patrimonial da execução, via penhora”. 

Alienação oblíqua 

Na avaliação do ministro, a alienação do bem imóvel principal da sociedade caracterizou alienação oblíqua de parte expressiva da cota social, correspondente ao desfalque do valor do bem alienado. 

O ministro também analisou que, embora não tenha havido prova concreta de que a alienação do bem importou em diminuição do valor das cotas societárias, essa diminuição é evidente: “Ignorá-la significaria admitir ficção incompatível com a concretude dos fatos trazidos a juízo.” 

Conforme explicou, nas sociedades por cotas de responsabilidade limitada, como no caso, a cota social nada mais é do que a representação de uma parte do ativo dessa mesma sociedade. Para Beneti, a redução do ativo patrimonial, resultante da alienação de bem imóvel, na sociedade de responsabilidade limitada, implica, necessariamente, a redução do valor da cota social.


Fonte: Portal Dom Total (link de acesso aqui)


sexta-feira, 26 de outubro de 2012

A EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada

Direito Empresarial
Por Arnaldo Reis Trindade*


A EIRELI é a mais nova pessoa jurídica do nosso Direito, criada pela lei nº 12.441 de 11 de Julho de 2011. A priori vale ressaltar qual a definição mais acolhida pelos doutrinadores brasileiros para a pessoa jurídica e qual a essência dessa entidade, para, a partir deste ponto, ser possível compreender a EIRELI com mais clareza.

As pessoas jurídicas são pessoas morais, reconhecidas juridicamente e capazes de serem sujeitos de direito e obrigações neste âmbito e são criadas para um fim específico, posicionamento adotado por Stolze e Pamplona[1] e Maria Helena Diniz[2]. Tem como essência, como factum principis, o fato de ser um organismo social e ter vontade própria, ou atualmente também pode ser a vontade individual - como no caso da nova figura que a pouco se integrou ao ordenamento jurídico, a EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.) – e, nesta pequena síntese, será apresentada a vontade que deve ser protegida pelo Direito, que não as cria, mas que apenas regula a existência destas, cuja criação visa atingir um fim específico. Para esse conceito, os pilares são nas teorias de Gierke, Zitelmann e Hariou[3], que se fundem e dão o mais puro sentido da natureza da pessoa jurídica.

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada é uma pessoa jurídica sui generis e por isso a sua natureza jurídica precisa ser estudada com muito cuidado, os próprios doutrinadores do Direito Civil e do Direito Empresarial ainda não chegaram a um consenso quanto à natureza jurídica desta, tendo assim adotado duas teses distintas, a primeira que considera a EIRELI uma Sociedade Unipessoal e a segunda, defendida neste estudo, apresenta a EIRELI como uma nova pessoa jurídica.

            O motivo de defesa do enquadramento da EIRELLI como uma nova pessoa jurídica surge em razão de que o próprio conceito de sociedade não pode ser aplicado a uma empresa constituída por um só indivíduo, tendo em vista que a sociedade, no enfoque tanto do Direito Civil quanto do Direito Empresarial, é uma reunião de pessoas que somam recursos para um fim lícito de interesse comum.

            A EIRELI foi criada com o intuito de proteger os bens da pessoa física, que poderia ser um Empresário Individual, mas que ao se revestir desta figura corre o risco de perder todo seu patrimônio pessoal para quitar obrigações da empresa, em razão da responsabilidade ilimitada aplicada à sua personalidade jurídica, ou seja, o patrimônio da empresa e o patrimônio pessoal do empreendedor não se separam, permitindo assim que seja utilizado, em caso de dividas da empresa, todo o patrimônio pessoal do seu titular para quitá-las.

            Houve também, para proteção do credor, a criação de um limite mínimo de capital a ser integralizado na EIRELI, limite esse estabelecido na importância de 100 (cem) vezes o valor do salário mínimo vigente no momento do registro do ato constitutivo da EIRELI (Art. 980-A, do Código Civil). A respeito de uma possível atualização do valor do salário mínimo, o DNRC (Departamento Nacional de Registro do Comércio) já determinou que não será necessário o aumento regular do capital integralizado da EIRELI. Posicionamento correto, pois o requisito legal sobre o limite mínimo do capital social é apenas para a sua criação.

Quanto à desconsideração da pessoa jurídica, caso o empresário se enquadre em alguma situação que permita a aplicação do instituto, ele poderá ter seu patrimônio afetado por dívidas da empresa. O legislador até tentou impedir que isso ocorresse, incluindo o §4º ao art. 980-A, mas que restou vetado pela Presidente da República.

            Ainda sobre o capital integralizado, cabe salientar que é vedada a integralização de capital social por meio de prestação de serviços na EIRELI, razão pela qual essa só poderá ocorrer por meio de transferência de bens e por meio de dinheiro. Quanto à transferência dos bens, não haverá incidência do ITBI (Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis) em razão do disposto no Art. 36 do Código Tributário Nacional, que declara em seu inciso I que quando efetuada a incorporação do imóvel ao patrimônio da pessoa jurídica em pagamento do capital nela subscrito não haverá a incidência deste imposto.

            Ainda sobre a criação deste novo instituto jurídico, cabe ressaltar que antes da EIRELI, a única forma do empreendedor proteger seu patrimônio seria através da constituição de algum tipo de sociedade o que o obrigava a encontrar um sócio, trazendo inconvenientes para o empreendedor e para o próprio Estado, pois na prática o que mais ocorria era a utilização do cônjuge ou algum parente como sócio fictício, ou ainda uma terceira pessoa que recebia um “salário” para fingir ser sócia da empresa, o sócio “laranja”, ou seja, que só empresta seus dados ou os aluga, para que seja possível a criação da empresa. Esse fato atrasava o desenvolvimento do país, pois o empreendedor que criava sua empresa com a utilização do sócio fictício não gozava da segurança necessária para investir seus recursos.

            Outro impeditivo importante trazido pelo legislador na EIRELI é a impossibilidade de mais de uma EIRELI por pessoa. Nos termos do Art. 980-A em seu §2º a pessoa que constituir uma EIRELI, só poderá ter uma empresa dessa modalidade, posicionamento já adotado pelo DNRC.

            A verdadeira importância da criação da EIRELI, é que com esta nova pessoa jurídica, o Estado estimula o despertar de novos empreendedores, instiga os empresários que estão em situações irregulares ou de informalidade a se regularizarem e, assim, evita fraudes trazendo grandes benefícios socioeconômicos para nossa população.


* ARNALDO REIS TRINDADE é bacharelando em Direito pelo Instituto de Educação Superior Unyahna de Barreiras (IESUB) – Barreiras/BA.                                   
Texto finalizado em 10/10/2012.
Publicação: 26/10/2012.




[1] GAGLIANO; STOLZE, 2012, p. 228.
[2] DINIZ, 2012, p. 243.
[3] Apud DINIZ, 2012, p. 244.


REFERÊNCIAS
Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC) – Instruções Normativas Nº 117 e 118 de 22 de Novembro de 2011.
Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil – Vol. 1 – Teoria Geral do Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2012.
Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil – Parte Geral – Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2012.
SARAIVA Editora; Vade Mecum Saraiva 2012. São Paulo: Saraiva, 2012.


sexta-feira, 7 de outubro de 2011

Francisco Rezek mostrará polêmicas da propriedade intelectual na Justiça




As questões mais polêmicas envolvendo a propriedade intelectual e as decisões judiciais, ainda não pacificadas, quando o assunto são os direitos autorais dos músicos, intérpretes e outros personagens ligados ao fenômeno da criação musical. Esse será um dos temas abordados pelo ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal e ex-juiz da Corte da Haia, o advogado Franciso Rezek, no painel sobre o Direito de Propriedade, que integra a programação da XXI Conferência Nacional dos Advogados. O evento será realizado de 20 a 24 de novembro deste ano na cidade de Curitiba.

Em entrevista na qual antecipou alguns dos pontos que pretende abordar na palestra "Questões Controvertidas da Propriedade Intelectual", Rezek afirmou que, atualmente, já é de conhecimento amplo as lições dadas pelo Supremo Tribunal Federal com relação ao domínio envolvendo a criação literária, as artes plásticas e a fotografia. A polêmica reside, no entanto, com relação ao direito autoral relacionado à música, aquele que, segundo o advogado, o Poder Judiciário mais comete erros.

"Ainda se vê, a todo momento, decisões judiciais disparatadas, que parecem ignorar o direito autoral do músico e parecem acreditar que o músico, dotado pelo Deus da arte e da criação, deveria compartilhar isso gratuitamente", afirmou Rezek, acrescentando que a polêmica reside em saber se os exploradores empresariais da música vão amealhar todo esse dinheiro sozinhos ou se vão dar uma parcela digna ao criador musical.

O painel do qual Francisco Rezek participará será realizado das 8h30 às 12h30 do dia 23 de novembro no Centro de Convenções Expo Unimed Positivo, onde acontecerá a Conferência. A expectativa da OAB Nacional é reunir 7 mil participantes, entre advogados, juristas, professores e estudantes de Direito. Serão 120 palestrantes, entre especialistas brasileiros e estrangeiros. As inscrições para a Conferência podem ser feitas no banner do evento no site www.oab.org.br.

A seguir a entrevista concedida por Francisco Rezek:

P - O que é propriedade intelectual, o tema que o senhor abordará durante a XXI Conferência Nacional dos Advogados? 

R - A propriedade intelectual é aquilo que resulta, para o criador, da obra de criação artística, literária, musical, da criação científica ou da criação no domínio da Medicina e da tecnologia. Tudo isso tem, hoje, sido corretamente coberto pelo Direito das diversas nações. Uma ou outra vez vemos algum confronto político transnacional se travar quando se fala na propriedade intelectual relacionada a produtos farmacêuticos, muito elementares no socorro à saúde de grandes massas humanas. Esses são produtos que resultaram da pesquisa feita por laboratórios internacionais muito bem dotados para a finalidade da pesquisa, porque isso também é da criação científica no domínio da Medicina, que querem auferir lucros muitas vezes desproporcionais. Países como o Brasil têm hoje, na cena internacional, desafiado abertamente, e com razão, certos abusos praticados não exatamente pelos criadores do produto científico patenteado, mas por grandes laboratórios. Por conta da criação que patrocinaram, essas empresas muitas vezes pretendem auferir um lucro exageradamente elevado se se considera que são medicamentos necessários no rigor da vida cotidiana de pessoas enfermas na maioria dos países.

P - Qual a questão mais controvertida atualmente quando se fala em propriedade intelectual?

R - O domínio que mais de perto nos diz respeito hoje como mais sensível em matéria de propriedade intelectual é o que tem a ver com os direitos autorais da música, envolvendo todo o fenômeno da criação musical: o compositor, a letra e a partitura, o arranjador e o intérprete. Esse direito autoral no campo da música vai até um certo número de décadas após a morte do autor. Depois disso a obra cai em domínio público. Quando falamos, por exemplo, na música contemporânea do Brasil, estamos falando não só nos compositores, arranjadores e intérpretes, mas também nas famílias dos sucessores daqueles que morreram nas últimas décadas e cujas obras ainda não caíram no domínio público. É a inspiração desse tipo de criação artística que mais dá dinheiro a todos aqueles que exploram empresarialmente a criação musical. Esse é o domínio onde mais circulam riquezas e é também o domínio em que o proprietário da sua criação é mais explorado, pirateado e aviltado de todas as maneiras.

P - O Supremo e as Cortes superiores tem apreciado processos envolvendo esse tipo de controvérsia corretamente, em sua opinião?

R - É exatamente esse domínio do direito autoral relacionado com a música aquele em que o Poder Judiciário comete mais erros. Aliás o único, eu creio. Em matéria de criação literária, no domínio das artes plásticas e da fotografia, o Supremo Tribunal Federal ensinou certas lições há tantas décadas que, hoje, não se identifica mais ninguém que não as tenha prendido e que já não proceda corretamente nesses domínios. No meio da música não. Ainda se vê, a todo momento, decisões judiciais disparatadas, que parecem ignorar o direito autoral do músico e parecem acreditar que o músico, dotado pelo Deus da arte e da criação, deveria compartilhar isso gratuitamente.

P - Qual o argumento que tem sido usado para ignorar o direito do autor? 

R - O do acesso do povo à cultura. Mas a questão não é essa porque o povo terá de qualquer maneira esse acesso. A questão é saber se os exploradores empresariais da música vão amealhar todo esse dinheiro sozinhos ou vão dar uma parcela digna ao criador musical. É isso o que mais se discute hoje nas várias instâncias da Justiça. É isso que tem produzido em juízo as decisões mais calamitosas à base da idéia extremamente arcaica de que o músico não tem o direito de ser corretamente remunerado pela sua criação e interpretação. Portanto, esse é o domínio mais polêmico e mais interessante que a Conferência de Curitiba vai discutir em novembro próximo.

P - Qual a importância de se discutir esse tema para o país?

R - Não acho que as diversas decisões erradas que foram tomadas até hoje no Poder Judiciário no tocante à propriedade intelectual no campo da música tenham resultado de alguma coisa mais sórdida do que a simples ignorância. A simples visão obtusa do fenômeno da criação musical e dos direitos que tem o autor não se dá exatamente em face do público, uma vez que este está sempre pagando para assistir e ouvir os espetáculos, mas em face dos empresários. Estes, em contato direto com o respectivo público, arrecadam somas que, no domínio da música, são muito mais significativas do que aquelas relacionadas à literatura escrita, à poesia, à arte gráfica e a outros domínios da criação. Em todos os níveis aconteceram erros nos últimos anos. O único especialista notório em matéria de direitos autorais que, vestido numa toga, já pisou em Brasília, foi o ministro do STJ, Carlos Alberto Menezes Direito. Ele ensinou lições incomparáveis a quem dela precisava. Ele foi para ao Supremo Tribunal Federal e, para a nossa extrema tristeza morreu precocemente. De modo que perdemos o único grande farol de conhecimento profundo da matéria do direito autoral relacionado á música e ficamos, hoje, sem ninguém especializado no assunto, contando apenas com o bom senso, a clarividência e o bom esclarecimento das cabeças dos juízes do Brasil.


Fonte: Conselho Federal da OAB (link para a postagem original)

quinta-feira, 7 de julho de 2011

Flash Mob: Licitude no Direito Coletivo do Trabalho?

Alexandre Pimenta Batista Pereira

Professor Adjunto na Universidade Federal de Viçosa;
Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais;
Pesquisador-Visitante na Universidade de Gieben/Alemanha (2006/2008) e no Max-Planck-Institut für ausländisches un internationales Privatrecht em Hamburgo/Alemanha (2010/2011).

(Artigo publicado originalmente na Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, v. 22, n° 264, junho/2011)


Resumo: A ação flash mob se incrementa com o avançar das tecnologias de comunicação e aparece, com destaque, em recentes estudos da jurisprudência alemã. Afinal, é lícito o instrumento de pressão relâmpago, produzido por manifestantes, sem um necessário vínculo com o movimento sindical, com o objetivo de perturbar o funcionamento da empresa?

PALAVRAS-CHAVE: Direito coletivo do trabalho; instrumentos de pressão; sindicato; flash mob; greve.

Abstract: The flash mob action is increased with advancing of communication technologies and appears, with emphasis, on recent of German Law. Is allowed the lightning pressure instrument, produced for manifestants not necessary link with the trade union movement with the goal of disrupting the operation of the company?

Keywords: Collective labor law; pressure instruments; trade union, flash mob; strike.

Sumário: Introdução; 1 Flash Mob: o que é isso? ; A recente discussão na Alemanha; 3 Liberdade quanto aos meios de pressão?; 4 Sabotagem?; 5 Em busca de uma ponderação adequada; Referências.


INTRODUÇÃO

É certo que, com o reconhecimento do trabalho como valor social, a greve também ganha relevo na ordem jurídica. A consagração da greve como instrumento de pressão coletiva se confunde com o próprio desenvolvimento do Direito do Trabalho: superada a inicial vertente de proibição, chega-se a um resplandecer de legitimidade pela consolidação democrática. A greve é, decerto, um instrumento de pressão, presente nas Cartas Constitucionais.

O ordenamento juslaboral coletivo brasileiro prevê a greve como um direito social fundamental, sem desenhar contornos específicos: na Constituição da República, art. 9°, §2°, enfatiza-se a prerrogativa da oportunidade de exercício e da escolha dos interesses pelos trabalhadores; na lei de greve (art. 2° da Lei n° 7.783 de 1989), confere-se o exercício do direito a partir da suspensão temporária e pacífica da prestação laboral. A Constituição e a lei de greve cuidam de alertar que o cometimento de abusos sujeita os responsáveis às penalidades da lei (penal, civil, trabalhista). É vedada a constrição ou violação a direitos e garantias fundamentais de outrem: art. 6° da Lei 7.783 e 1989.

Afinal, é legítimo o movimento de aglomeração que busca obstruir a atividade empresarial? É permitido reconhecer a licitude no movimento de obstrução que, por uma ação relâmpago, divulgada em meios de comunicação eletrônicos, ocupa o estabelecimento e, aproveitando-se de participantes alheios às pretensões sindicais, perturba o funcionamento empresarial? Prevalece o exercício do direito de greve em face da garantia do direito de propriedade e do princípio da livre iniciativa?


1. FLASH MOB: O QUE É ISSO?

Flash mob significa mobilização relâmpago; representa a formação de um aglomerado de participantes que não se conheçam. A organização do evento é estruturada por comunicações instantâneas, geralmente SMS ou e-mail; combina-se um encontro em lugar público e daí se executa um ação repentina, um happening, que ocasione tumulto, dispersando os manifestantes tão rapidamente quanto se reuniram.[1]

O primeiro flash mob aconteceu em 2003, em Nova York. Aproximadamente, cem manifestantes encontraram-se, a partir de mensagens por correio eletrônico, em frente a um hotel, persistiram ali, por alguns minutos, e depois desapareceram.[2]

Carece no movimento a determinação de um liderança direta. Não comparece, obrigatoriamente, o anseio de reivindicação, próprio do sindicalismo. O aglomerado é formado por comunicações instantâneas, em regra virtuais, sem uma relação jurídica subjacente entre os participantes, tendo por objetivo promover certa perturbação social.

2. A RECENTE DISCUSSÃO NA ALEMANHA

Em 22 de setembro de 2009, o Tribunal Federal do Trabalho (Bundesarbeitsgericht – BAG) teve a oportunidade de decidir sobre a licitude do flash mob como instrumento de pressão. O processo se refere a uma ação promovida pela central Ver.Di em dezembro de 2007.

Ver.Di é abreviatura de Vereinte Dienstleistungsgewekschaft; designa a União Sindical de Serviços e engloba mais de mil profissões diferentes, tendo mais de dois milhões de filiados. Abrange uma reunião de diversos setores de prestação de serviços, desde educação, saúde, correiros, até telecomunicações e serviços financeiros.[3]

A ação foi bem orquestrada pela Ver.Di propagado, via SMS e e-mail, o ponto de encontro. A multidão ocupou o estabelecimento, obstruindo a atividade empresarial, colocando-se, diante do caixa, com artigos de baixíssimo custo, apenas com a intenção de tumultuar o funcionamento do negócio. Depois de aproximadamente 45 minutos, os participantes evacuaram o local.[4]

Por trás do SpaB-Happening (acontecimento por diversão), importantes discussões são travadas em torno da legitimidade do instrumento de pressão. É permitido reconhecer licitude em uma espécie de movimentação ativa que busca a perturbação da atividade empresarial – eine aktive Betriebsstörung?.[5]

O Tribunal Estadual Trabalhista de Berlin-Brandenburgo (Landesabeitsgericht) considerou a ação ilícita, entendendo que as condições utilizadas não foram pacíficas. O movimento, ademais, aproveitou-se de pessoas sem qualquer vínculo com as pretensões de coalizão.[6]

O Tribunal Federal Do Trabalho - Bundesarbeitsgericht – BAG – reformou, porém, a decisão, ao entender que o empregador tenha instrumentos específicos para se defender, quer pela ação jurídica, quer pelo fechamento temporário da empresa.[7] Os instrumentos de pressão não se esgotam em si mesmos; superam um elenco numerus clausus e estão inseridos na estrutura do preceito fundamental da liberdade de coalizão (Koalitionsfreiheit). O flash mob não representa, segundo o BAG, boicotagem ao funcionamento da empresa, nem mesmo um comportamento que infrinja a lei ou os bons costumes.[8]

O entendimento do BAG tem sido vítima de fervorosas críticas doutrinárias.

A validade do flash mob expandiria, em demasia, a legitimidade do instrumento de pressão – Arbeitskampfmittel. A uma, porque o sindicato não teria qualquer controle sobre os participantes, podendo haver danos em escalada. A duas, porque a atitude feriria o princípio da paridade de luta (Kampfparität) entre os entes coletivos.[9]

O meio de pressão não pode servir de pretexto para ocasionar violação da propriedade alheia e legitimar danos à produção e máquinas. Säcker e Mohr chegam a admitir que o BAG, pela decisão do flash mob, deixou de lado a necessária ponderação entre o Direito do Trabalho e o direito econômico e fez, do instrumento de pressão, “um cavalo de Troia contra a ordem econômica justa”.[10]

Cumpre observar que à luz do ordenamento alemão, o exercício do direito de associação deve ser necessariamente pacífico e sem armas – friedlich und ohne Waffen - , como disciplina o art. 8° da Lei Fundamental Alemã (Deutsches Grundgsetz – GG). O art. 9°, inciso 3°, da GG destaca que os mecanismos de pressão devem, substancialmente, visar a promover a respeitar formas e condições de trabalho – zur Wahrung und Förderung der Arbeits – und Wirtschaftsbedingungen.

Não existe liberdade dos meios de pressão. Os mecanismos de coerção coletivos necessitam, antes, de um enquadramento jurídico que os legitime. Nesse sentido, doutrina e jurisprudência convergem-se em reconhecer o boicote e a ocupação da empresa como meios de ilícitos de realização do movimento paredista.[11]

No flash mob, há ainda um complicador: participam do movimento pessoas sem qualquer interesse pela negociação coletiva. São, muitas vezes, meros curiosos, que integram o aglomerado, insuflados pela mobilização virtual. Aceitar que participantes alheios à coalizão possam se inserir na marcha paredista contraria, sobretudo, o princípio da lealdade das negociações coletivas – faire Kampfführung.[12]

3. LIBERDADE QUANTO AOS MEIOS DE PRESSÃO?

As ordens democráticas permitem, fundamentadamente, a suspensão da prestação laboral como técnica de pressão. Há, pois, necessariamente, um matiz omissivo na greve. Não se autorizam ações que busquem fomentar danificação no estabelecimento, ocupação na empresa. “Apenas as obrigações contratuais são suspensas; a propriedade capitalista permanece intocável”.[13]

A lei de greve brasileira não autoriza, em princípio, atos de ocupação; apenas se considera legítimo o exercício do direito pela “suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador” – art. 2° da Lei n° 7.783 de 1989. Não são toleráveis violações a direito fundamental de outrem, nem manifestações que impeçam o acesso ao trabalho ou causem dano à propriedade (art. 6°, §1°, da Lei 7.783 de 1989).

Então se pode reconhecer lícita a ocupação relâmpago do estabelecimento, movida por manifestantes alheios à negociação?

Maurício Godinho Delgado lembra que a lei de greve atual prefere não determinar a estratégia paredista. O núcleo do movimento está associado à sustação provisória das atividades laborais. Mas a lei não exclui condutas positivas relacionadas com as ações preparatórias do movimento. “A greve é antecedida de atos preparatórios e, logo a seguir, de atos de ampliação, preservação e administração do movimento, além de atos de divulgação intraempresarial e social da parede deflagrada. Consta, desse modo, também de atos positivos a ela conexos, que não descaracterizam, evidentemente, o instituto”.[14]

É interessante observar que, em relação à lei de greve anterior, era lícito aos participantes apenas o abandono pacífico, coletivo e temporário dos postos de trabalho, não estando prevista a invasão do estabelecimento – arts. 2° e 17 da Lei 4.330 de 1964. Também no Decreto-Lei n° 9.070 de 1946, a atuação paredista estava adstrita à “cessação coletiva do trabalho”, consistindo crime aliciar participantes estranhos às pretensões de coalizão – arts. 2° a 14 IV.

Para Amauri Mascaro Nascimento, a ocupação do estabelecimento não está amparada pela lei. Não se pode admitir a licitude do comportamento de trabalhadores que não se retiram do local de trabalho ou o invadem, “nele permanecendo mesmo nas horas não compreendidas na jornada de trabalho, chegando mesmo, às vezes, ao seqüestro de pessoas”.[15] A ocupação do estabelecimento contraria o direito de propriedade, “que não autoriza a ação ofensiva de sentido expropriatório à margem da autorização estatal”, assim como o princípio da liberdade individual de trabalho, ou seja, “o direito de discordar daqueles que pretendem ingressar no estabelecimento para trabalhar”.[16]

Mesmo tendo por base as advertências de Amauri Mascaro Nascimento, há de se lembrar que a Constituição da República de 1988 e a lei de greve atual (Lei n° 7.783 de 1989) não cuidam de expressamente excluir a ação ocupacional do estabelecimento: o lock-in. O critério proibitivo poderia encontrar amparo em um interpretação sistemática e teleológica da Constituição, mas não sob uma ótica direta e incisiva da lei.

Nesse sentido, Godinho Delgado admite que a estratégia ocupacional (lock-in) não está excluída da nova ordem jurídica constitucional. A greve não estaria restrita à atividade omissiva. Porém, “o movimento paredista, no desenrolar dessa estratégia ocupacional, dependendo do tipo de estabelecimento ou local de trabalho, corre maiores riscos de provocar atos ilícitos individuais ou grupais de danificação do patrimônio empresarial. E tais atos, como se sabe, são passíveis de apenação”.[17]

A ocupação do estabelecimento e a participação de pessoas estranhas ao grupo em dissídio não estão, portanto, expressamente vedadas no atual microssistema da tutela coletiva da greve (Constituição da República de 1988 e Lei n° 7.783 de 1989).

A preocupação do legislador é compreensível. Com a consolidação da ordem jurídica democrática, qualquer arquitetura em definir a atuação da atividade sindical grevista poderia significar ingerência, tolhimento do princípio da autonomia coletiva. A oportunidade de exercício do movimento paredista, o elenco dos interesses a defender e a aprovação independente da assembléia são resultados e conseqüências do princípio da liberdade sindical: art. 8° da Constituição da República de 1988.

4. SABOTAGEM?

Diante da abrangência e amplitude de legitimidade do movimento paredista atualmente consolidado na Carta Constitucional de 1988, poderia o flash mob ser considerado sabotagem?

O crime de sabotagem está previsto no art. 202 do Código Penal e se insere no título referente aos crimes contra a organização do trabalho.

Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor: Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.
Veja-se que o tipo penal do art. 202 pode ser divido em duas figuras distintas: a invasão ou ocupação do estabelecimento e a sabotagem. As condutas são tipificadas de maneira alternativa. De um lado, pode-se encontrar o ato hostil de invadir, entrar à força, com a finalidade de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho: “a ausência dessa finalidade desclassifica o crime para simples invasão de domicílio”.[18] De outro lado, pode estar presente a ação de sabotagem, com o objetivo de danificar o estabelecimento, sempre com o fim de impedir ou perturbar o trabalho; “caso contrário, o crime será simplesmente de dano”.[19]

Na sabotagem, portanto, a pessoa age com o fim de impedir ou atrapalhar o curso normal do trabalho e vem a danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes.[20] Sabotagem significa destruição, inutilização, e “não pode mesmo ser agasalhada na esfera do direito coletivo, a menos que se queira instalar nas relações sociais a normalidade da violência, ainda que se queira ver na desigualdade social uma coação econômica exercida pelo empregador”.[21]

Cumpre destacar que, sem o elemento subjetivo especial do tipo, há desqualificação do crime, já que o art. 202 do CP exige o especial fim de agir: “com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho”.

No flash mob, porém, não necessariamente está presente o elemento subjetivo da ação delituosa de sabotagem. A “invasão” pode ser promovida por curiosos, convocados, por divulgação eletrônica, a presenciar o evento; a “ocupação” pode ser direcionada por participantes que fingem ter o propósito de adquirir mercadorias, quando, na verdade, orquestra-se apenas tumultuar o funcionamento do caixa.[22] Não há, nem mesmo, um dano direto a bens do estabelecimento.

5. EM BUSCA DE UMA PONDERAÇÃO ADEQUADA

É mesmo perigoso defender uma abrangência irrestrita da ação paredista. Há limites impostos pela ordem democrática que devem, sobremaneira, ser respeitados.

A primeira restrição diz respeito à punição dos abusos (art. 9° da CF). Não se pode admitir a licitude da manifestação que viole ou constrinja direitos e garantias fundamentais (art. 6°, §1°, da Lei 7.783 de 1989). O exercício do direito encontra limites na ordem jurídica, pelo que os excessos devem ser coibidos, à vista de limites impostos pelo fim econômico e social, pela boa fé e bons costumes: art. 187 do Código Civil de 2002.

Certamente a função socioeconômica da propriedade deve ser preservada: art. 5°, XXIII, da CF. Mas, antes de tudo, o direito de propriedade deve ser garantido, como fundamento da ordem econômica: art. 170, II e IV, da CF; art. 6°, §3°, da Lei n° 7.783, de 1989.

Mesmo que a greve tenha alcançado, hoje, o merecido degrau de direito, superado as discussões em torno de um enquadramento como delito ou simples fato social, não se pode admitir a licitude de toda paralisação. Com perspicácia, Segadas Viana observa que a greve decorre da incapacidade de o Estado solucionar conflitos entre patrões e empregados. “O que existe legalmente é a liberdade de greve, ainda decorrente daquela incapacidade e que, como liberdade, tem de ser limitada pela fronteiras dos direitos e liberdades dos outros”.[23]

Existem, sobretudo, limites quanto aos instrumentos de pressão. A ordem jurídica só deve tolerar manifestações pacíficas, buscando a efetivação dos interesses coletivos econômicos e sociais. Não se pode olvidar um cotejo necessário entre o direito de greve, que constitui certamente uma garantia social dos trabalhadores, com o direito de propriedade, que corrobora o princípio da livre iniciativa e consolida a base da liberdade econômica.

Admitir a licitude de ações relâmpago impulsionadas por modernas tecnologias de comunicação, por participantes alheios às pretensões de negociação coletiva, representaria uma expansão indevida da liberdade do movimento paredista. A ação obstrutiva deve ser definida por limites impostos pela manifestação pacífica, baseada nos preceitos de liberdade. O flash mob fomenta, sobretudo, uma constrição ao direito de propriedade, uma infração do princípio da livre iniciativa.

REFERÊNCIAS:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed., São Paulo: LTr, 2005.
KRIEGER, Steffen; GÜNTHER, Jens. Streikrecht 2.0 – Erlaubt ist, was gefällt? Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, München und Frankfurt a. M., Hf. 1, S. 20-23, 2010.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.
PRUNES, José Luiz Ferreira. A greve no Brasil. São Paulo: LTr, 1986.
RIEBLE, Volker. Flash-mob – ein neues Kampfmittel? Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, München und Frankfurt a. M., Hf. 14, S. 796-799, 2008.
RÜTHERS, Bernd; HÖPFNER, Clemens. Anmerkung. Juristenzeitung, Tübingen, Hf. 5., S. 261-264, 2010.
SACKER, Franz Jürgen; MOHR, Jochen. Das neue Arbeitskampfrecht: Das Ende der Friedlichkeit und die Relativierung absolute geschützter Rechte. Juristenzeitung, Tübingen, Hf. 9, S. 440-450, 2010.
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS VIANNA. Instituições de direito do trabalho. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. 2, 1987.
WOLLENSCHLÄGER, Michael. Arbeitsrecht. 3. Aufl. (unter Mitarbeit von Julla Krogull und Jens Löcher), Köln: Carl Heymann, 2010.

Notas:

[1] Cf. RÜTHERS, Bernd; HÖPFNER, Clemens. Anmerkung. Juristenzeitung, Tübingen, Hf. 5, 2010, S. 261.

[2] Cf. KRIEGER, Steffen; GÜNTHER, Jens. Streikrecht 2.0 – Erlaubt ist, was gefällt? Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, Helft 1, München und Frankfurt a. M., 2010, S. 20.

[3] Para mais detalhes, consulte http://www.verdi.de/.

[4] Cf. RIEBLE, Volker. Flash-mob – ein neues Kampfmittel? Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, München und Frankfurt a. M., Hf. 14, 2008, S. 796.

[5] Cf. KRIEGER, Steffen; GÜNTHER, Jens. Op. cit., S. 20.

[6] Para a legitimidade do movimento, exige-se o preceito de paz – Friedlichkeitsgebot: cf. SÄCKER, Franz Jürgen; MOHR, Jochen. Das neue Arbeitskampfrecht: Das Ende der Friedlichkeit und die Relativierung absolute geschützter Rechte. Juristenzeitung, Tübingen, Hf. 9, 2010, S. 441.

[7] Cf. KRIEGER, Steffen; GÜNTHER, Jens. Op. cit., S. 20.

[8] A decisão do Bundesarbeitsgericht pode ser conferida em: BAG, urteil v. 22.09.2009, Entscheidungen – Arbeitsrecht. Juristenzeitung, Tübingen, Hf. 5, S. 254-260, 2010.

[9] Cf. KRIEGER, Steffen; GÜNTHER, Jens. Op. cit., S. 21. Vale lembrar que, na Alemanha, o lock-out (Aussperrung) não é vedado; ele demonstra a possibilidade de reação do empregador contra as manifestações de protesto, buscando efetivar condições de trabalho acordadas. O lock-out pode abranger o desconto de salário e a retirada dos empregados dos postos de trabalho. Cf. WOLLENSCHLÄGER, Michael. Arbeitsrecht. 3. Aufl. (unter Mitarbeit von Julla Krogull und Jens Löcher), Köln: Carl Heymann, 2010, S. 276.

[10] SACKER, Franz Jürgen; MOHR, Jochen. Op. cit., S. 450.

[11] Cf. RÜNTHERS, Bernd; Höpfner, Clemens. Op. cit., S. 261.

[12] RIEBLE, Volker. Op. cit., S. 797.

[13] Idem, ibidem.

[14] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed., São Paulo: LTr, 2005, p. 1413.

[15] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 399. No mesmo sentido, Prunes enfatiza “a ilicitude da invasão do estabelecimento, pelo que o empresário fica privado não apenas de seu bem, como também impedido de sua propria produção” (PRUNES, José Luiz Ferreira. A greve no Brasil. São Paulo: LTr, 1986, p. 104).

[16] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 401.

[17] DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 1419.

[18] BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 774.

[19] Idem, ibidem.

[20] TRF 1ª Região, Apelação Criminal n° 1998. 01. 00.089958-7/MG, 4ª Turma, Rel. Des. Hilton Queiroz, J. 07.06.2005, DJ 23.06.2005, p. 26; TRF 3ª Região, Remessa Ex officio em Habeas Corpus, 1ª Turma, Rel. Juiz Oliveira Lima, J. 04.11.1997, DJ 02.12.1997, p. 104298; RTRF3, 67/153.

[21] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 339.

[22] No caso recente da Alemanha, uma multidão fingia ter o propósito de comprar artigos de um centavo para, logo após o tumulto, desaparecer. Cf. SACKER, Franz Jürgen; MOHR, Jochen. Op. cit., S. 441.

[23] SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS VIANNA. Instituições de direito do trabalho. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. 2, 1987. p. 1093.

[24] Cf. SACKER, Franz Jürgen; MOHR, Jochen. Op. cit., S. 450.

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Dados da publicação: Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária. v. 1. n. 1. jul. 1989. Publicação Periódica Mensal. v. 22, n. 264. junho 2011. ISSN 2179-1643. Doutrina. p. 90-97.
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