Concurso público: Juiz pode anular questão de concurso da área jurídica, diz TRF-2

Notícia originalmente publicada no site Conjur (link)

Considerando que o juiz é um conhecedor do Direito, ele pode analisar pedidos de anulação de questões de concurso público na área jurídica. Seguindo esse entendimento, a 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região considerou correta a decisão de um juiz que determinou a anulação de duas questões de um concurso da Advocacia-Geral da União e que a banca organizadora desse os pontos das questões somente ao candidato que questionou na Justiça.

A União e a Fundação Universidade de Brasília (FUB) alegaram que a liminar concedida ao candidato viola os princípios da isonomia entre os concorrentes — porque todos os candidatos devem ser vinculados ao instrumento convocatório — e o da separação dos poderes — uma vez que o Judiciário, segundo os apelantes, ao alterar o gabarito das provas objetivas, substituiu a banca examinadora, interferindo no mérito administrativo.

Entretanto, o desembargador federal Ricardo Perlingeiro, relator do processo no TRF-2, apesar de reafirmar que as normas do edital devem ser as mesmas para todos os candidatos, ressaltou que o eventual acolhimento da impugnação judicial proposta por um único candidato não viola o princípio da isonomia. “Não há como subtrair do cidadão o direito de invocar do Estado a prestação jurisdicional para satisfazer um direito subjetivo público qualquer ou, ainda, condicionar essa prestação jurisdicional à propositura de uma ação coletiva de iniciativa de terceiros”, esclareceu.

Em relação à possibilidade de questionamento em juízo de provas de concurso, Perlingeiro destacou que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral reconhecida, firmou entendimento de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reapreciar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, mas ressalvou a ocorrência de inconstitucionalidade e ilegalidade (RE 632.853).

Para o relator, a orientação do STF é compatível com o entendimento doutrinário, mas se refere a situações em que o magistrado não tem habilitação ou não tem maior habilitação (em relação às autoridades) para controlar o conteúdo (de discricionariedade e de apreciação) das decisões administrativas. O que não se aplica aos casos em que o pedido de anulação refere-se a questões de concurso público da área jurídica, pois, nesses casos, o juiz tem conhecimento técnico do assunto, de modo que pode apreciar matéria de Direito, dispensando, inclusive, a produção de prova pericial.

Dessa forma, os dez itens questionados pelo candidato foram analisados pelo juízo da 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que acolheu o pedido com relação a dois deles. A análise foi confirmada no TRF-2, bem como a determinação de que os pontos referentes a esses itens fossem atribuídos ao candidato. Feito isso, se o acréscimo fosse suficiente para habilitá-lo às fases seguintes do concurso, foi previsto que isso fosse providenciado.

Assim, a 5ª Turma Especializada do TRF-2, por unanimidade, negou a apelação e manteve a decisão da primeira instância, favorável ao candidato. O único reparo à sentença foi com relação ao dispositivo da sentença que previa o pagamento retroativo de salários atrasados, caso o candidato chegasse a assumir o cargo. Segundo o relator, os tribunais superiores já firmaram entendimento em sentido diverso. 

“O STJ entende que ‘nas hipóteses de nomeação de candidatos aprovados em concurso público por força de decisão judicial, mostra-se inviável a retroação dos efeitos quanto ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público, para fins de pagamento de vencimentos atrasados ou, mesmo, de indenização’ (STJ, MS 19.227)”, destacou o relator em seu voto. 

Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-2. 

Processo nº 0010703-16.2003.4.02.5101

STJ: Quando houver vaga ou terceirizado, aprovado em cadastro de reserva tem direito a nomeação

Fonte: STJ (link)

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que existe direito público subjetivo de o concorrente aprovado em cadastro de reserva ser nomeado para cargo público quando, ocorrido o surgimento posterior de vagas, a administração pública deixar de convocá-lo ou realizar contratação temporária de terceiros.

No caso julgado, o impetrante foi aprovado em terceiro lugar em concurso público do Ministério da Defesa que destinou uma vaga para o cargo de técnico em tecnologia militar (topografia). Segundo o candidato, além de parar de preencher as vagas referentes ao concurso público, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão autorizou a contratação temporária de terceiros para o exercício de funções de topógrafo, violando o direito líquido e certo à nomeação do candidato.

A relatora do recurso, ministra Eliana Calmon (já aposentada), rejeitou o pedido ao entendimento de que o STJ deveria se adequar à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que não reconheceu o direito à nomeação de candidato quando aprovado em cadastro de reserva.

Em voto-vista, o ministro Mauro Campbell Marques discordou da relatora e abriu a divergência, que acabou vitoriosa depois de outros três pedidos de vista formulados pelos ministros Arnaldo Esteves Lima (já aposentado), Herman Benjamin e Sérgio Kukina, que acompanhou a relatora.  

Preterição

Mauro Campbell Marques constatou que o STF analisou apenas a existência do direito à nomeação por candidato aprovado dentro do número de vagas ofertado em edital. Em seu voto, o ministro frisa que em momento algum o STF debateu o direito a vagas surgidas no prazo de validade do concurso ou se esse direito se estenderia àqueles que, aprovados em cadastro de reserva, verificassem a existência de preterição ou da vacância de cargos públicos.

“É absolutamente imprudente afirmar categoricamente que o Supremo Tribunal Federal chancelou uma ou outra posição sobre essas especificidades”, advertiu o ministro, ressaltando que “aqueles que, apesar da clareza do aresto, incursionam em verificar no julgamento entendimentos outros, fazem-no, com a devida vênia, mediante leitura menos acurada do que a da inteireza do acórdão”.

Vinculação ao edital

Para o ministro Campbell, o edital de concurso vinculou tanto a administração quanto o candidato ao cargo público ofertado em edital, fazendo jus o aprovado a ser nomeado dentro do limite de vagas previsto e, durante o prazo de validade do certame, nas vagas que eventualmente surgirem para os incluídos em cadastro de reserva.

“Foi a própria Administração Pública quem optou por vincular-se nesses termos, do que não pode se afastar justamente em razão dos aludidos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção à confiança”, constatou Campbell.

Ele salientou que, no caso concreto, o candidato comprovou o surgimento das vagas necessárias para alcançar sua classificação no concurso. Isso reforça a constatação de que a necessidade de pessoal no referido órgão público vem sendo suprida mediante a contratação temporária de servidores, “o que tem o condão de configurar a preterição do direito do candidato aprovado em concurso”.

Cadastro de reserva

Mauro Campbell reiterou que a razão jurídica do direito à nomeação daqueles aprovados dentro do limite de vagas previsto em edital é a mesma daqueles que são exitosos em concurso para a formação de cadastro de reserva.

“Não é possível, com todas as vênias, admitir outra finalidade e outra razão de ser para a formação de cadastro de reserva se não for para que, uma hora ou outra durante o prazo de validade do certame, os candidatos deixem de ser reservas e passem a ser titulares de cargos públicos assim que surgirem as vagas”.

O ministro concluiu seu voto alegando que a não nomeação pela administração pública exige a configuração de motivação em que se demonstre situação excepcional superveniente, imprevisível, grave e necessária, hipóteses que não foram comprovadas nos autos.

Assim, por maioria, a Primeira Seção concedeu a segurança para que o impetrante seja nomeado para o cargo público postulado. O julgamento foi encerrado em 24 de junho. O acórdão ainda não foi publicado.


Processo de referência:STJ, MS 17.413.

Direito administrativo - Tema: Concurso Público - jurisprudência selecionada - STJ

DIREITO ADMINISTRATIVO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA INTERPRETAÇÃO CONFORME O INTERESSE PÚBLICO.

É ilegal o ato administrativo que determine a exclusão de candidato já emancipado e a menos de dez dias de completar a idade mínima de 18 anos exigida em edital de concurso público para oficial da Polícia Militar, por este não haver atingido a referida idade na data da matrícula do curso de formação, ainda que lei complementar estadual estabeleça essa mesma idade como sendo a mínima necessária para o ingresso na carreira. Nessa situação, ocorre ofensa aos princípios da razoabilidade e da interpretação conforme o interesse público. De fato, estabelece o art. 2º, parágrafo único, da Lei 9.784/1999 que nos processos administrativos devem ser observados, entre outros, os critérios da “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público” (VI) e da “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação” (XIII). Nesse contexto, com a interpretação então conferida, o administrador, a pretexto de cumprir a lei, terminou por violá-la, pois, com o ato praticado, desconsiderou a adequação entre meios e fins, impôs restrição em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse e, além disso, deixou de interpretar a lei da maneira que garantisse mais efetivamente o atendimento do fim público a que se dirige. RMS 36.422-MT, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 28/5/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE APROVADO EM CONCURSO DE REMOÇÃO.

O servidor público federal não tem direito de ser removido a pedido, independentemente do interesse da Administração, para acompanhar seu cônjuge, também servidor público, que fora removido em razão de aprovação em concurso de remoção. Isso porque o art. 36, parágrafo único, III, a, da Lei 8.112/1990, que prevê a possibilidade de remoção para acompanhar cônjuge ou companheiro, não ampara a referida pretensão, tendo em vista que, na hipótese, a remoção do cônjuge não se deu ex officio, mas voluntariamente. AgRg no REsp 1.290.031-PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 20/8/2013.

Jurisprudência STF: Processo civil - Nulidades. Administrativo - Concurso - Nota de Corte - Expectativa de Direito.

MS N. 28.651-DF e MS 28.666-DF
RED. P/ O ACÓRDÃO: MIN. MARCO AURÉLIO
NULIDADE – MÉRITO – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO. Consoante dispõe o artigo 249 do Código de Processo Civil, presente a utilidade dos pronunciamentos judiciais, cabe afastar a declaração de nulidade se for possível decidir sobre o mérito a favor da parte a quem aproveitaria.
NULIDADE – ARTIGO 249 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO. O Colegiado pode considerar a disciplina própria à nulidade, prevista no referido preceito, partindo para a concepção primeira da procedência ou improcedência do que pleiteado quanto ao mérito.
CONCURSO PÚBLICO – NOTA DE CORTE – ELEVAÇÃO. Fica longe de implicar ilegalidade a elevação da nota de corte, visando a passagem para outra fase do concurso, quando, observada a primitiva, resta grande número de vagas, concorrendo os candidatos em igualdade de condições. Óptica robustecida pelo aproveitamento imediato daqueles situados no patamar inicialmente formalizado, não sendo viável sequer a alegação de prejuízo indireto ante o critério de classificação.
EXPECTATIVA DE DIREITO – PROTEÇÃO – AUSÊNCIA. A ordem jurídica não protege simples expectativa de direito no que poderiam evocá-lo futuros candidatos a preencherem cargos em novo concurso público.

(Ementa transcrita no Informativo 712 do STF e noticiada no Informativo 643).

Jurisprudência STF: Concurso público - Comprovação de habilitação.

AG. REG. NO ARE N. 728.049-RJ
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Concurso público. 3. Comprovação de habilitação. Momento da posse. Exigência de apresentação de diploma e registro no órgão de classe competente após a conclusão do curso de formação que, no caso, consiste em etapa do referido concurso. 3. Precedentes da Corte. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(Fonte: STF – Informativo 712, composto por publicações extraída do DJE 24 de junho a 1º de julho de 2013).

Fraudes em certames de interesse público

por Rogério Greco

Procurador de Justiça

Mestre e Doutor em Direito

O Capítulo V (Das Fraudes em Certames de Interesse Público) foi inserido no Título X (Dos Crimes Contra a Fé Pública) do Código Penal pela Lei nº 12.550, de 15 de dezembro de 2011, criando o tipo penal previsto no art. 311-A, que recebeu o mesmo nomen juris, vale dizer, fraudes em certames de interesse público.

Temos presenciado nos últimos anos o aumento, principalmente, do número de pessoas interessadas em prestar concursos públicos. Buscam, na maioria das vezes, a segurança e a estabilidade que um cargo público pode lhes proporcionar. Com um mercado de trabalho tão incerto, tão inseguro, conquistar um cargo público se tornou quase uma obsessão.

Muitos abandonam seus empregos privados, vendem seus bens, distanciam-se de seus familiares e amigos, enfim, fazem de tudo para adquirir tempo e recursos suficientes para poderem se dedicar exclusivamente aos estudos, com a finalidade de conquistar o “sonho do cargo público”.

Nessa disputa, muitas vezes o “jogo” torna-se desigual. Isso porque algumas pessoas resolvem encurtar o caminho do sucesso da aprovação, praticando condutas não só imorais, mas também criminosas, destinadas a burlar a seriedade do concurso público, por exemplo. Não são raras as notícias de vazamentos de gabaritos oficiais. Quando isso acontece, via de regra, todo o concurso é anulado, causando prejuízo tanto à Administração Pública, que teve gastos para a sua realização, quanto aos demais candidatos (normalmente milhares deles), que pagaram por suas inscrições, tiveram despesas com o deslocamento para os lugares onde fariam suas provas (até mesmo viajando para fora de seus estados de origem), foram aprovados de acordo com seus méritos pessoais. Enfim, o prejuízo é grande, colocando em dúvida, o que é pior, a credibilidade e a confiança que devemos ter em nossa Administração Pública, razão pela qual o mencionado tipo penal encontra-se inserido no Título X do Código Penal, que prevê os crimes contra a fé pública.

Infelizmente, também têm sido corriqueiras as notícias de fraudes para ingresso no ensino superior. Candidatos e servidores inescrupulosos compram e vendem gabaritos oficiais, obtidos de maneira ilegal e criminosa, impedindo que aqueles que se esforçaram para conquistar uma vaga em alguma instituição de ensino superior, pública ou privada, possam dar início aos seus estudos.

Enfim, são inúmeras as situações de fraudes em certames de interesse público, razão pela qual, com a finalidade de inibir esses comportamentos, bem como a de proteger a fé pública, foi criado o delito tipificado no art. 311-A do estatuto repressivo, cujo caput foi além da previsão da fraude em concurso público, ou mesmo do processo seletivo para ingresso no ensino superior, dizendo, verbis:

Art. 311-A.  Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: 

I - concurso público; 

II - avaliação ou exame públicos; 

III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou 

IV - exame ou processo seletivo previstos em lei.

Os verbos nucleares são utilizar e divulgar. Utilizar tem o sentido de fazer uso, servir-se, efetivamente; divulgar significa tornar público, fazer conhecido a terceira pessoa. Via de regra, quem pratica o núcleo utilizar é o candidato a uma das situações previstas pelos quatro incisos do art. 311-A do Código Penal, ou seja, aquele que pretende ter sucesso no concurso público, na avaliação ou exame público, no processo seletivo para ingresso no ensino superior ou no exame ou processo seletivo previsto em lei. O núcleo divulgar, normalmente, é praticado pelo agente que pretende que o candidato se utilize das informações de conteúdo sigiloso por ele transmitidas.

O tipo prevê o elemento normativo indevidamente, ou seja, para que ocorra a infração penal, é necessário que a utilização ou a divulgação do conteúdo sigiloso sejam indevidas, ou não permitidas para aquela situação específica.

A utilização e a divulgação serão consideradas indevidas quando visarem a beneficiar ao próprio agente ou a outrem, ou com a finalidade de comprometer a credibilidade do certame. Percebe-se, aqui, o chamado especial fim de agir, vale dizer, o agente atua com o objetivo de atingir qualquer uma, ou mesmo ambas, as finalidades previstas no tipo penal: beneficiar-se a si ou a outrem ou comprometer a credibilidade do certame, com a utilização ou a divulgação de conteúdo sigiloso de concurso público, avaliação ou exames públicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior e exame ou processos seletivos previstos em lei.

Teve o cuidado de prever a lei que a utilização ou a divulgação podem beneficiar o próprio agente ou mesmo uma terceira pessoa. Assim, imagine-se a hipótese, infelizmente muito comum nos dias de hoje, de que alguém se utilize de informações de conteúdo sigiloso, durante um concurso público, a fim de beneficiar uma terceira pessoa, por quem o agente se fazia passar durante a prova. Como se percebe, o agente em nada seria beneficiado, salvo a hipótese em que tivesse recebido alguma contrapartida financeira, pois que, se aprovado, outra pessoa que não ele assumiria o cargo público. Também podemos citar como exemplos onde não há qualquer contrapartida financeira, como as hipóteses nas quais o agente quer tão somente beneficiar amigos, parentes, correligionários e, até mesmo, amantes, divulgando-lhes informações de caráter sigiloso, que por eles serão utilizadas no certame.

Dessa forma, como diz o texto legal, haverá crime se essa utilização ou divulgação beneficiar o próprio agente ou uma terceira pessoa.

Normalmente, aquele que teve acesso às informações de conteúdo sigiloso amolda-se ao conceito de funcionário público (art. 327, §1º do CP), mesmo que por extensão. No entanto, pode ocorrer que o agente divulgador tenha tido acesso às informações de conteúdo sigiloso sem que fizesse parte da Administração Pública. As duas hipóteses estão previstas pelo tipo penal em exame, sendo que, se o agente for funcionário público, incidirá na causa especial de aumento de pena prevista no §3º do art. 311-A do Código Penal, ou seja, sua pena será aumentada em um terço.

Concurso público é um processo seletivo, onde a Administração Pública, por meio de determinados critérios objetivos, impessoais e com igualdade de condições, faz a seleção democrática de todos os interessados, permitindo o acesso a um emprego ou cargo público, conforme determina o inciso II do art. 37 da Constituição Federal, que diz,verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I -(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Por uma análise comparativa entre os quatro incisos do art. 311-A do Código Penal, fica evidente a preocupação do legislador em não deixar fora daquele elenco qualquer tipo de certame. Assim, se valeu de termos e expressões que, na verdade, se confundem, criando uma zona cinzenta entre eles. Por exemplo, um concurso público (inciso I) não deixa de ser uma avaliação pública ou exame público (inciso II), nem um exame ou processo seletivo previsto em lei (inciso III). Haverá situações onde a distinção será mais simples, como na hipótese de um concurso público, já que é mencionado expressamente pelo inciso I do art. 311-A do Código Penal. Da mesma forma, quando houver fraude no processo seletivo para ingresso no ensino superior, a exemplo do que ocorre quando alguém divulga, indevidamente, gabarito oficial para ingresso em alguma Universidade, o fato se amoldará ao inciso III do referido artigo, conforme discorreremos em seguida.

As seleções públicas simplificadas para cargos públicos (temporários, por exemplo) poderiam ser questionadas como não sendo propriamente “cargo público”, mas o inciso II evita essa discussão. Qualquer tipo de seleção para cargo ou função pública, efetiva ou temporária, estará abrangida pelo aludido inciso II.

O processo seletivo para ingresso no ensino superior é uma exigência para que alguém ingresse em qualquer universidade brasileira, depois de ter concluído o ensino médio. Normalmente, ocorre por meio dos chamados vestibulares, ou seja, provas que avaliarão o candidato ao curso superior, cujas matérias são aquelas estudadas durante todo o período antecedente.

Conforme preconiza Fernando José Araújo Ferreira:

            A nova Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional exige a realização de processo seletivo para acesso aos cursos de graduação, abertos a candidatos que tenham concluído o ensino médio ou equivalente. É direito difuso de todos os brasileiros que atendam aos requisitos legais, fundamentais ao ingresso no ensino superior, participar de um processo público seletivo legítimo (art. 44, II, Lei 9.394/96) bem como a educação é direito de todos e dever do Estado (CF, art. 205), e o ensino deve subordinar-se ao princípio da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola (CF, art. 206, I).

            Um processo seletivo somente será legítimo à medida que forem respeitadas todas as disposições legais pertinentes e observados todos os princípios jurídicos a que se encontram submetidas as partes[1].

O sistema do vestibular, como forma de seleção unificada nos processos seletivos das universidades públicas federais, vem sendo substituído, em especial, pelo chamado Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM). De acordo com o Ministério da Educação,

a proposta tem como principais objetivos democratizar as oportunidades de acesso às vagas federais de ensino superior, possibilitar a mobilidade acadêmica e induzir a reestruturação dos currículos do ensino médio. As universidades possuem autonomia e poderão optar entre quatro possibilidades de utilização do novo exame como processo seletivo:

• Como fase única, com o sistema de seleção unificada, informatizado e on-line;

• Como primeira fase;

• Combinado com o vestibular da instituição;

• Como fase única para as vagas remanescentes do vestibular[2].

Qualquer que seja a forma do processo seletivo para ingresso no curso superior encontra-se prevista pelo inciso III do art. 311-A do Código Penal, seja ele realizado por uma instituição pública ou privada.

Como se fosse uma previsão residual, com a finalidade de não permitir que qualquer fraude em certames de interesse público ficasse fora do tipo penal em estudo, foi elencado pelo inciso IV do art. 311-A do Código Penal o exame ou processo seletivo previsto em lei. Com todas essas previsões, fecha-se completamente o cerco, visando impedir que alguém seja indevidamente beneficiado com essas modalidades de fraude, ou mesmo que seja comprometida a credibilidade do certame, protegendo-se, portanto, a fé pública.

O §1º do art. 311-A assevera que nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput.

Permitir significa atender quando lhe é solicitado, conceder. Facilitar tem o sentido de tornar fácil, removendo, afastando as dificuldades, seja fazendo, ou mesmo deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado. Com a prática de um desses comportamentos o agente faz com que a terceira pessoa tenha acesso às informações de conteúdo sigiloso, que poderão ser utilizadas ou mesmo divulgadas para beneficiar alguém ou comprometer a credibilidade do certame.

A expressão por qualquer meio, utilizada pelo texto legal, tem a finalidade de abranger qualquer situação, positiva ou negativa, praticada pelo agente para que a terceira pessoa não autorizada, com a sua permissão ou facilitação, tenha acesso ao conteúdo sigiloso de concurso público, avaliação ou exame públicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior ou exame ou processo seletivo previstos em lei.

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[1] FERREIRA, Fernando José Araújo. Processo seletivo vestibular nas universidades e faculdades particulares e a nova LDB (Lei 9.394/96), p. 2.

[2]. (Acessado em 17 de dezembro de 2011.)

Artigo divulgado originalmente pelo juiz federal Willian Douglas no Portal "Uol" em 18/01/2012 (link).