quinta-feira, 7 de julho de 2011

Flash Mob: Licitude no Direito Coletivo do Trabalho?

Alexandre Pimenta Batista Pereira

Professor Adjunto na Universidade Federal de Viçosa;
Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais;
Pesquisador-Visitante na Universidade de Gieben/Alemanha (2006/2008) e no Max-Planck-Institut für ausländisches un internationales Privatrecht em Hamburgo/Alemanha (2010/2011).

(Artigo publicado originalmente na Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, v. 22, n° 264, junho/2011)


Resumo: A ação flash mob se incrementa com o avançar das tecnologias de comunicação e aparece, com destaque, em recentes estudos da jurisprudência alemã. Afinal, é lícito o instrumento de pressão relâmpago, produzido por manifestantes, sem um necessário vínculo com o movimento sindical, com o objetivo de perturbar o funcionamento da empresa?

PALAVRAS-CHAVE: Direito coletivo do trabalho; instrumentos de pressão; sindicato; flash mob; greve.

Abstract: The flash mob action is increased with advancing of communication technologies and appears, with emphasis, on recent of German Law. Is allowed the lightning pressure instrument, produced for manifestants not necessary link with the trade union movement with the goal of disrupting the operation of the company?

Keywords: Collective labor law; pressure instruments; trade union, flash mob; strike.

Sumário: Introdução; 1 Flash Mob: o que é isso? ; A recente discussão na Alemanha; 3 Liberdade quanto aos meios de pressão?; 4 Sabotagem?; 5 Em busca de uma ponderação adequada; Referências.


INTRODUÇÃO

É certo que, com o reconhecimento do trabalho como valor social, a greve também ganha relevo na ordem jurídica. A consagração da greve como instrumento de pressão coletiva se confunde com o próprio desenvolvimento do Direito do Trabalho: superada a inicial vertente de proibição, chega-se a um resplandecer de legitimidade pela consolidação democrática. A greve é, decerto, um instrumento de pressão, presente nas Cartas Constitucionais.

O ordenamento juslaboral coletivo brasileiro prevê a greve como um direito social fundamental, sem desenhar contornos específicos: na Constituição da República, art. 9°, §2°, enfatiza-se a prerrogativa da oportunidade de exercício e da escolha dos interesses pelos trabalhadores; na lei de greve (art. 2° da Lei n° 7.783 de 1989), confere-se o exercício do direito a partir da suspensão temporária e pacífica da prestação laboral. A Constituição e a lei de greve cuidam de alertar que o cometimento de abusos sujeita os responsáveis às penalidades da lei (penal, civil, trabalhista). É vedada a constrição ou violação a direitos e garantias fundamentais de outrem: art. 6° da Lei 7.783 e 1989.

Afinal, é legítimo o movimento de aglomeração que busca obstruir a atividade empresarial? É permitido reconhecer a licitude no movimento de obstrução que, por uma ação relâmpago, divulgada em meios de comunicação eletrônicos, ocupa o estabelecimento e, aproveitando-se de participantes alheios às pretensões sindicais, perturba o funcionamento empresarial? Prevalece o exercício do direito de greve em face da garantia do direito de propriedade e do princípio da livre iniciativa?


1. FLASH MOB: O QUE É ISSO?

Flash mob significa mobilização relâmpago; representa a formação de um aglomerado de participantes que não se conheçam. A organização do evento é estruturada por comunicações instantâneas, geralmente SMS ou e-mail; combina-se um encontro em lugar público e daí se executa um ação repentina, um happening, que ocasione tumulto, dispersando os manifestantes tão rapidamente quanto se reuniram.[1]

O primeiro flash mob aconteceu em 2003, em Nova York. Aproximadamente, cem manifestantes encontraram-se, a partir de mensagens por correio eletrônico, em frente a um hotel, persistiram ali, por alguns minutos, e depois desapareceram.[2]

Carece no movimento a determinação de um liderança direta. Não comparece, obrigatoriamente, o anseio de reivindicação, próprio do sindicalismo. O aglomerado é formado por comunicações instantâneas, em regra virtuais, sem uma relação jurídica subjacente entre os participantes, tendo por objetivo promover certa perturbação social.

2. A RECENTE DISCUSSÃO NA ALEMANHA

Em 22 de setembro de 2009, o Tribunal Federal do Trabalho (Bundesarbeitsgericht – BAG) teve a oportunidade de decidir sobre a licitude do flash mob como instrumento de pressão. O processo se refere a uma ação promovida pela central Ver.Di em dezembro de 2007.

Ver.Di é abreviatura de Vereinte Dienstleistungsgewekschaft; designa a União Sindical de Serviços e engloba mais de mil profissões diferentes, tendo mais de dois milhões de filiados. Abrange uma reunião de diversos setores de prestação de serviços, desde educação, saúde, correiros, até telecomunicações e serviços financeiros.[3]

A ação foi bem orquestrada pela Ver.Di propagado, via SMS e e-mail, o ponto de encontro. A multidão ocupou o estabelecimento, obstruindo a atividade empresarial, colocando-se, diante do caixa, com artigos de baixíssimo custo, apenas com a intenção de tumultuar o funcionamento do negócio. Depois de aproximadamente 45 minutos, os participantes evacuaram o local.[4]

Por trás do SpaB-Happening (acontecimento por diversão), importantes discussões são travadas em torno da legitimidade do instrumento de pressão. É permitido reconhecer licitude em uma espécie de movimentação ativa que busca a perturbação da atividade empresarial – eine aktive Betriebsstörung?.[5]

O Tribunal Estadual Trabalhista de Berlin-Brandenburgo (Landesabeitsgericht) considerou a ação ilícita, entendendo que as condições utilizadas não foram pacíficas. O movimento, ademais, aproveitou-se de pessoas sem qualquer vínculo com as pretensões de coalizão.[6]

O Tribunal Federal Do Trabalho - Bundesarbeitsgericht – BAG – reformou, porém, a decisão, ao entender que o empregador tenha instrumentos específicos para se defender, quer pela ação jurídica, quer pelo fechamento temporário da empresa.[7] Os instrumentos de pressão não se esgotam em si mesmos; superam um elenco numerus clausus e estão inseridos na estrutura do preceito fundamental da liberdade de coalizão (Koalitionsfreiheit). O flash mob não representa, segundo o BAG, boicotagem ao funcionamento da empresa, nem mesmo um comportamento que infrinja a lei ou os bons costumes.[8]

O entendimento do BAG tem sido vítima de fervorosas críticas doutrinárias.

A validade do flash mob expandiria, em demasia, a legitimidade do instrumento de pressão – Arbeitskampfmittel. A uma, porque o sindicato não teria qualquer controle sobre os participantes, podendo haver danos em escalada. A duas, porque a atitude feriria o princípio da paridade de luta (Kampfparität) entre os entes coletivos.[9]

O meio de pressão não pode servir de pretexto para ocasionar violação da propriedade alheia e legitimar danos à produção e máquinas. Säcker e Mohr chegam a admitir que o BAG, pela decisão do flash mob, deixou de lado a necessária ponderação entre o Direito do Trabalho e o direito econômico e fez, do instrumento de pressão, “um cavalo de Troia contra a ordem econômica justa”.[10]

Cumpre observar que à luz do ordenamento alemão, o exercício do direito de associação deve ser necessariamente pacífico e sem armas – friedlich und ohne Waffen - , como disciplina o art. 8° da Lei Fundamental Alemã (Deutsches Grundgsetz – GG). O art. 9°, inciso 3°, da GG destaca que os mecanismos de pressão devem, substancialmente, visar a promover a respeitar formas e condições de trabalho – zur Wahrung und Förderung der Arbeits – und Wirtschaftsbedingungen.

Não existe liberdade dos meios de pressão. Os mecanismos de coerção coletivos necessitam, antes, de um enquadramento jurídico que os legitime. Nesse sentido, doutrina e jurisprudência convergem-se em reconhecer o boicote e a ocupação da empresa como meios de ilícitos de realização do movimento paredista.[11]

No flash mob, há ainda um complicador: participam do movimento pessoas sem qualquer interesse pela negociação coletiva. São, muitas vezes, meros curiosos, que integram o aglomerado, insuflados pela mobilização virtual. Aceitar que participantes alheios à coalizão possam se inserir na marcha paredista contraria, sobretudo, o princípio da lealdade das negociações coletivas – faire Kampfführung.[12]

3. LIBERDADE QUANTO AOS MEIOS DE PRESSÃO?

As ordens democráticas permitem, fundamentadamente, a suspensão da prestação laboral como técnica de pressão. Há, pois, necessariamente, um matiz omissivo na greve. Não se autorizam ações que busquem fomentar danificação no estabelecimento, ocupação na empresa. “Apenas as obrigações contratuais são suspensas; a propriedade capitalista permanece intocável”.[13]

A lei de greve brasileira não autoriza, em princípio, atos de ocupação; apenas se considera legítimo o exercício do direito pela “suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador” – art. 2° da Lei n° 7.783 de 1989. Não são toleráveis violações a direito fundamental de outrem, nem manifestações que impeçam o acesso ao trabalho ou causem dano à propriedade (art. 6°, §1°, da Lei 7.783 de 1989).

Então se pode reconhecer lícita a ocupação relâmpago do estabelecimento, movida por manifestantes alheios à negociação?

Maurício Godinho Delgado lembra que a lei de greve atual prefere não determinar a estratégia paredista. O núcleo do movimento está associado à sustação provisória das atividades laborais. Mas a lei não exclui condutas positivas relacionadas com as ações preparatórias do movimento. “A greve é antecedida de atos preparatórios e, logo a seguir, de atos de ampliação, preservação e administração do movimento, além de atos de divulgação intraempresarial e social da parede deflagrada. Consta, desse modo, também de atos positivos a ela conexos, que não descaracterizam, evidentemente, o instituto”.[14]

É interessante observar que, em relação à lei de greve anterior, era lícito aos participantes apenas o abandono pacífico, coletivo e temporário dos postos de trabalho, não estando prevista a invasão do estabelecimento – arts. 2° e 17 da Lei 4.330 de 1964. Também no Decreto-Lei n° 9.070 de 1946, a atuação paredista estava adstrita à “cessação coletiva do trabalho”, consistindo crime aliciar participantes estranhos às pretensões de coalizão – arts. 2° a 14 IV.

Para Amauri Mascaro Nascimento, a ocupação do estabelecimento não está amparada pela lei. Não se pode admitir a licitude do comportamento de trabalhadores que não se retiram do local de trabalho ou o invadem, “nele permanecendo mesmo nas horas não compreendidas na jornada de trabalho, chegando mesmo, às vezes, ao seqüestro de pessoas”.[15] A ocupação do estabelecimento contraria o direito de propriedade, “que não autoriza a ação ofensiva de sentido expropriatório à margem da autorização estatal”, assim como o princípio da liberdade individual de trabalho, ou seja, “o direito de discordar daqueles que pretendem ingressar no estabelecimento para trabalhar”.[16]

Mesmo tendo por base as advertências de Amauri Mascaro Nascimento, há de se lembrar que a Constituição da República de 1988 e a lei de greve atual (Lei n° 7.783 de 1989) não cuidam de expressamente excluir a ação ocupacional do estabelecimento: o lock-in. O critério proibitivo poderia encontrar amparo em um interpretação sistemática e teleológica da Constituição, mas não sob uma ótica direta e incisiva da lei.

Nesse sentido, Godinho Delgado admite que a estratégia ocupacional (lock-in) não está excluída da nova ordem jurídica constitucional. A greve não estaria restrita à atividade omissiva. Porém, “o movimento paredista, no desenrolar dessa estratégia ocupacional, dependendo do tipo de estabelecimento ou local de trabalho, corre maiores riscos de provocar atos ilícitos individuais ou grupais de danificação do patrimônio empresarial. E tais atos, como se sabe, são passíveis de apenação”.[17]

A ocupação do estabelecimento e a participação de pessoas estranhas ao grupo em dissídio não estão, portanto, expressamente vedadas no atual microssistema da tutela coletiva da greve (Constituição da República de 1988 e Lei n° 7.783 de 1989).

A preocupação do legislador é compreensível. Com a consolidação da ordem jurídica democrática, qualquer arquitetura em definir a atuação da atividade sindical grevista poderia significar ingerência, tolhimento do princípio da autonomia coletiva. A oportunidade de exercício do movimento paredista, o elenco dos interesses a defender e a aprovação independente da assembléia são resultados e conseqüências do princípio da liberdade sindical: art. 8° da Constituição da República de 1988.

4. SABOTAGEM?

Diante da abrangência e amplitude de legitimidade do movimento paredista atualmente consolidado na Carta Constitucional de 1988, poderia o flash mob ser considerado sabotagem?

O crime de sabotagem está previsto no art. 202 do Código Penal e se insere no título referente aos crimes contra a organização do trabalho.

Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor: Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.
Veja-se que o tipo penal do art. 202 pode ser divido em duas figuras distintas: a invasão ou ocupação do estabelecimento e a sabotagem. As condutas são tipificadas de maneira alternativa. De um lado, pode-se encontrar o ato hostil de invadir, entrar à força, com a finalidade de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho: “a ausência dessa finalidade desclassifica o crime para simples invasão de domicílio”.[18] De outro lado, pode estar presente a ação de sabotagem, com o objetivo de danificar o estabelecimento, sempre com o fim de impedir ou perturbar o trabalho; “caso contrário, o crime será simplesmente de dano”.[19]

Na sabotagem, portanto, a pessoa age com o fim de impedir ou atrapalhar o curso normal do trabalho e vem a danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes.[20] Sabotagem significa destruição, inutilização, e “não pode mesmo ser agasalhada na esfera do direito coletivo, a menos que se queira instalar nas relações sociais a normalidade da violência, ainda que se queira ver na desigualdade social uma coação econômica exercida pelo empregador”.[21]

Cumpre destacar que, sem o elemento subjetivo especial do tipo, há desqualificação do crime, já que o art. 202 do CP exige o especial fim de agir: “com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho”.

No flash mob, porém, não necessariamente está presente o elemento subjetivo da ação delituosa de sabotagem. A “invasão” pode ser promovida por curiosos, convocados, por divulgação eletrônica, a presenciar o evento; a “ocupação” pode ser direcionada por participantes que fingem ter o propósito de adquirir mercadorias, quando, na verdade, orquestra-se apenas tumultuar o funcionamento do caixa.[22] Não há, nem mesmo, um dano direto a bens do estabelecimento.

5. EM BUSCA DE UMA PONDERAÇÃO ADEQUADA

É mesmo perigoso defender uma abrangência irrestrita da ação paredista. Há limites impostos pela ordem democrática que devem, sobremaneira, ser respeitados.

A primeira restrição diz respeito à punição dos abusos (art. 9° da CF). Não se pode admitir a licitude da manifestação que viole ou constrinja direitos e garantias fundamentais (art. 6°, §1°, da Lei 7.783 de 1989). O exercício do direito encontra limites na ordem jurídica, pelo que os excessos devem ser coibidos, à vista de limites impostos pelo fim econômico e social, pela boa fé e bons costumes: art. 187 do Código Civil de 2002.

Certamente a função socioeconômica da propriedade deve ser preservada: art. 5°, XXIII, da CF. Mas, antes de tudo, o direito de propriedade deve ser garantido, como fundamento da ordem econômica: art. 170, II e IV, da CF; art. 6°, §3°, da Lei n° 7.783, de 1989.

Mesmo que a greve tenha alcançado, hoje, o merecido degrau de direito, superado as discussões em torno de um enquadramento como delito ou simples fato social, não se pode admitir a licitude de toda paralisação. Com perspicácia, Segadas Viana observa que a greve decorre da incapacidade de o Estado solucionar conflitos entre patrões e empregados. “O que existe legalmente é a liberdade de greve, ainda decorrente daquela incapacidade e que, como liberdade, tem de ser limitada pela fronteiras dos direitos e liberdades dos outros”.[23]

Existem, sobretudo, limites quanto aos instrumentos de pressão. A ordem jurídica só deve tolerar manifestações pacíficas, buscando a efetivação dos interesses coletivos econômicos e sociais. Não se pode olvidar um cotejo necessário entre o direito de greve, que constitui certamente uma garantia social dos trabalhadores, com o direito de propriedade, que corrobora o princípio da livre iniciativa e consolida a base da liberdade econômica.

Admitir a licitude de ações relâmpago impulsionadas por modernas tecnologias de comunicação, por participantes alheios às pretensões de negociação coletiva, representaria uma expansão indevida da liberdade do movimento paredista. A ação obstrutiva deve ser definida por limites impostos pela manifestação pacífica, baseada nos preceitos de liberdade. O flash mob fomenta, sobretudo, uma constrição ao direito de propriedade, uma infração do princípio da livre iniciativa.

REFERÊNCIAS:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed., São Paulo: LTr, 2005.
KRIEGER, Steffen; GÜNTHER, Jens. Streikrecht 2.0 – Erlaubt ist, was gefällt? Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, München und Frankfurt a. M., Hf. 1, S. 20-23, 2010.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.
PRUNES, José Luiz Ferreira. A greve no Brasil. São Paulo: LTr, 1986.
RIEBLE, Volker. Flash-mob – ein neues Kampfmittel? Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, München und Frankfurt a. M., Hf. 14, S. 796-799, 2008.
RÜTHERS, Bernd; HÖPFNER, Clemens. Anmerkung. Juristenzeitung, Tübingen, Hf. 5., S. 261-264, 2010.
SACKER, Franz Jürgen; MOHR, Jochen. Das neue Arbeitskampfrecht: Das Ende der Friedlichkeit und die Relativierung absolute geschützter Rechte. Juristenzeitung, Tübingen, Hf. 9, S. 440-450, 2010.
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS VIANNA. Instituições de direito do trabalho. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. 2, 1987.
WOLLENSCHLÄGER, Michael. Arbeitsrecht. 3. Aufl. (unter Mitarbeit von Julla Krogull und Jens Löcher), Köln: Carl Heymann, 2010.

Notas:

[1] Cf. RÜTHERS, Bernd; HÖPFNER, Clemens. Anmerkung. Juristenzeitung, Tübingen, Hf. 5, 2010, S. 261.

[2] Cf. KRIEGER, Steffen; GÜNTHER, Jens. Streikrecht 2.0 – Erlaubt ist, was gefällt? Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, Helft 1, München und Frankfurt a. M., 2010, S. 20.

[3] Para mais detalhes, consulte http://www.verdi.de/.

[4] Cf. RIEBLE, Volker. Flash-mob – ein neues Kampfmittel? Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, München und Frankfurt a. M., Hf. 14, 2008, S. 796.

[5] Cf. KRIEGER, Steffen; GÜNTHER, Jens. Op. cit., S. 20.

[6] Para a legitimidade do movimento, exige-se o preceito de paz – Friedlichkeitsgebot: cf. SÄCKER, Franz Jürgen; MOHR, Jochen. Das neue Arbeitskampfrecht: Das Ende der Friedlichkeit und die Relativierung absolute geschützter Rechte. Juristenzeitung, Tübingen, Hf. 9, 2010, S. 441.

[7] Cf. KRIEGER, Steffen; GÜNTHER, Jens. Op. cit., S. 20.

[8] A decisão do Bundesarbeitsgericht pode ser conferida em: BAG, urteil v. 22.09.2009, Entscheidungen – Arbeitsrecht. Juristenzeitung, Tübingen, Hf. 5, S. 254-260, 2010.

[9] Cf. KRIEGER, Steffen; GÜNTHER, Jens. Op. cit., S. 21. Vale lembrar que, na Alemanha, o lock-out (Aussperrung) não é vedado; ele demonstra a possibilidade de reação do empregador contra as manifestações de protesto, buscando efetivar condições de trabalho acordadas. O lock-out pode abranger o desconto de salário e a retirada dos empregados dos postos de trabalho. Cf. WOLLENSCHLÄGER, Michael. Arbeitsrecht. 3. Aufl. (unter Mitarbeit von Julla Krogull und Jens Löcher), Köln: Carl Heymann, 2010, S. 276.

[10] SACKER, Franz Jürgen; MOHR, Jochen. Op. cit., S. 450.

[11] Cf. RÜNTHERS, Bernd; Höpfner, Clemens. Op. cit., S. 261.

[12] RIEBLE, Volker. Op. cit., S. 797.

[13] Idem, ibidem.

[14] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed., São Paulo: LTr, 2005, p. 1413.

[15] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 399. No mesmo sentido, Prunes enfatiza “a ilicitude da invasão do estabelecimento, pelo que o empresário fica privado não apenas de seu bem, como também impedido de sua propria produção” (PRUNES, José Luiz Ferreira. A greve no Brasil. São Paulo: LTr, 1986, p. 104).

[16] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 401.

[17] DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 1419.

[18] BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 774.

[19] Idem, ibidem.

[20] TRF 1ª Região, Apelação Criminal n° 1998. 01. 00.089958-7/MG, 4ª Turma, Rel. Des. Hilton Queiroz, J. 07.06.2005, DJ 23.06.2005, p. 26; TRF 3ª Região, Remessa Ex officio em Habeas Corpus, 1ª Turma, Rel. Juiz Oliveira Lima, J. 04.11.1997, DJ 02.12.1997, p. 104298; RTRF3, 67/153.

[21] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 339.

[22] No caso recente da Alemanha, uma multidão fingia ter o propósito de comprar artigos de um centavo para, logo após o tumulto, desaparecer. Cf. SACKER, Franz Jürgen; MOHR, Jochen. Op. cit., S. 441.

[23] SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS VIANNA. Instituições de direito do trabalho. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. 2, 1987. p. 1093.

[24] Cf. SACKER, Franz Jürgen; MOHR, Jochen. Op. cit., S. 450.

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Dados da publicação: Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária. v. 1. n. 1. jul. 1989. Publicação Periódica Mensal. v. 22, n. 264. junho 2011. ISSN 2179-1643. Doutrina. p. 90-97.
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