Editorial Especial STJ: "Oportunidades perdidas, reparações possíveis: a teoria da perda de uma chance no STJ"

 O STJ publicou no dia 09/08/2020 um ótimo editorial sobre a Teoria da perda de uma chance e de como ela vem sendo aplicada naquela Corte.

O tema é de fundamental importância para todos que gostam das temáticas que envolvem a responsabilidade civil.

Tema corrente nas minhas aulas de Direito Privado, faço aqui a reprodução completa para os estudos dos meus alunos. Deixo o link eletrônico ao final, para aqueles que desejarem ir diretamente na fonte.

Bons estudos!

Oportunidades perdidas, reparações possíveis: a teoria da perda de uma chance no STJ

​​Um paciente que, em vez de permanecer internado, recebe alta indevidamente e acaba morrendo. Um participante de reality show que, por erro do programa, é eliminado e deixa de concorrer ao prêmio final. Um investidor que tem suas ações vendidas antecipadamente, sem autorização, e perde a oportunidade de fazer um negócio melhor.

Em comum, essas situações envolvem a possibilidade de indenização com base na teoria da perda de uma chance. Adotada no âmbito da responsabilidade civil, essa teoria considera que quem, de forma intencional ou não, retira de outra pessoa a oportunidade de um dado benefício deve responder pelo fato.

De aplicação normalmente complexa, a teoria da perda de uma chance é continuamente analisada em diversos contextos e tem tido ampla aceitação na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Probab​​​ilidade

No julgamento do REsp 1.291.247, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino explicou que a teoria foi desenvolvida na França (la perte d'une chance) e tem aplicação quando um evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda.

Segundo o ministro, o precedente mais antigo no direito francês foi um caso apreciado em 17 de julho de 1889 pela Corte de Cassação, que reconheceu o direito de uma parte a ser indenizada pela conduta negligente de um funcionário, o qual impediu que certo procedimento prosseguisse e, assim, tirou da parte a possibilidade de ganhar o processo.

A Justiça francesa entendeu que a perda da chance para a parte demandante não foi apenas um prejuízo hipotético – embora não houvesse certeza acerca da decisão que seria tomada pelo tribunal no julgamento daquele caso.

"Em função disso, a jurisprudência francesa passou a reconhecer a existência de um dano certo e específico pela perda de uma chance, determinando o arbitramento da indenização em conformidade com a maior ou menor probabilidade de sucesso", afirmou.

De acordo com o ministro, a característica essencial da perda de uma chance é a certeza da probabilidade. "A chance é a possibilidade de um benefício futuro provável, consubstanciada em uma esperança para o sujeito, cuja privação caracteriza um dano pela frustração da probabilidade de alcançar esse benefício possível", destacou.

Dano intermediá​​rio

Para o ministro Luis Felipe Salomão, a perda de uma chance é técnica decisória criada para superar as insuficiências da responsabilidade civil diante de lesões a interesses aleatórios.

No julgamento do REsp 1.540.153, o ministro observou que a teoria não se aplica na reparação de "danos fantasiosos", e não serve para acolher "meras expectativas". No entender do ministro, o objetivo é reparar a chance que a vítima teria de obter uma vantagem.

"Na configuração da responsabilidade pela perda de uma chance não se vislumbrará o dano efetivo mencionado, sequer se responsabilizará o agente causador por um dano emergente, ou por eventuais lucros cessantes, mas por algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa, que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado", explicou Salomão.

Responsabilida​​de do Estado

De acordo com o ministro Mauro Campbell Marques, a perda de uma chance implica um novo critério de mensuração do dano causado, já que o objeto da reparação é a perda da possibilidade de obter um ganho como provável, sendo necessário fazer a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo (REsp 1.308.719).

"A chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização", observou.

Segundo ele, a teoria da perda de uma chance tem sido admitida não só no âmbito das relações privadas stricto sensu, mas também na responsabilidade civil do Estado.

"Isso porque, embora haja delineamentos específicos no que tange à interpretação do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, é certo que o ente público também está obrigado à reparação quando, por sua conduta ou omissão, provoca a perda de uma chance do cidadão de gozar determinado benefício", explicou.

Células-tr​​onco

Para a Terceira Turma do STJ, tem direito a ser indenizada – com base na teoria da perda de uma chance – a criança que, em razão da ausência do preposto da empresa contratada por seus pais, não teve coletadas células-tronco embrionárias do seu cordão umbilical no único momento em que isso seria possível: a hora do parto.

No julgamento que tratou da possibilidade de reconhecimento de danos morais para o recém-nascido prejudicado (REsp 1.291.247), os ministros entenderam ter ficado configurada a responsabilidade civil pela perda de uma chance – o que dispensa a comprovação do dano final.

"É possível que o dano final nunca venha a se implementar, bastando que a pessoa recém-nascida seja plenamente saudável, nunca desenvolvendo qualquer doença tratável com a utilização de células-tronco retiradas do cordão umbilical. O certo, porém, é que perdeu definitivamente a chance de prevenir o tratamento dessas patologias, sendo essa chance perdida o objeto da indenização", explicou o relator do caso, ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

Açõe​​s

Em 2018, a Quarta Turma aplicou a teoria da perda de uma chance (REsp 1.540.153) para estabelecer a responsabilidade de um banco pelo prejuízo que um investidor teve ao ser privado de negociar suas ações por valor maior, após elas serem vendidas sem sua autorização.

Segundo o processo, o investidor contratou o banco para intermediar seus pedidos de compra e venda de ações na bolsa de valores. Porém, sem consultá-lo, o banco vendeu as ações, o que lhe trouxe prejuízo, pois o impediu de negociar os papéis em condições melhores.

O relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, explicou que o investidor, tendo em vista a venda de suas ações sem autorização, perdeu a oportunidade de negociá-las em outro momento mais vantajoso.

"É plenamente possível reconhecer, sem muito esforço, que o ilícito praticado pelo recorrente impediu a chance de obtenção de vantagem esperada pelo investidor-autor, qual seja, a venda das ações por melhor preço – chance, inclusive, referendada pelo fato próximo e concreto da valorização das ações (um dia após a venda ilícita)", afirmou.

Para a aplicação da teoria da perda de uma chance e o consequente reconhecimento do dever de indenizar, segundo Salomão, é preciso haver nexo de causalidade entre o ato ilícito – a venda antecipada das ações – e o dano – a perda da chance de venda valorizada dos papéis.

O relator destacou que o vínculo fundamental para caracterizar a responsabilidade do banco não está entre a sua conduta e a valorização das ações. "Interessa ver a relação entre a conduta e a própria oportunidade perdida, o que independe, em absoluto, de qualquer elasticidade do conceito de nexo de causalidade", destacou.

O ministro frisou que, na linha do que definem a doutrina e a jurisprudência do STJ, para a aplicação da teoria é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável, ou se não passaria de mera possibilidade aleatória.

Reality sh​​ow

No REsp 1.757.936, a Terceira Turma manteve decisão que condenou as empresas organizadoras do programa Amazônia – reality show, exibido pela TV Record em 2012, ao pagamento de R$ 125 mil a um participante que foi eliminado por erro na contagem de pontos na semifinal da competição.

"O tribunal de origem demonstrou que ficaram configurados os requisitos para reparação por perda de uma chance, tendo em vista a comprovação de erro na contagem de pontos na rodada semifinal da competição, o que tornou a eliminação do autor indevida, e a violação das regras da competição que asseguravam a oportunidade de disputar rodada de desempate", afirmou o relator do recurso, ministro Villas Bôas Cueva.

De acordo com o processo, o participante do programa terminou a fase de perguntas e respostas da semifinal em situação de empate com outro competidor, mas foi eliminado por um erro na contagem dos pontos.

Villas Bôas Cueva disse que a teoria da perda de uma chance tem por objetivo reparar o dano decorrente da lesão de uma legítima expectativa que não se concretizou porque determinado fato interrompeu o curso normal dos eventos e impediu a realização do resultado final esperado pelo indivíduo.

O ministro apontou que a reparação das chances perdidas tem fundamento nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002, que estabelecem, respectivamente, uma cláusula geral de responsabilidade civil, utilizando um conceito amplo de dano, e o dever de reparar como consequência da prática de ato ilícito.

"Isso significa dizer que deve ficar demonstrado que a chance perdida é séria e real – não sendo suficiente a mera esperança ou expectativa da ocorrência do resultado, elementos inerentes à esfera de subjetividade do indivíduo – para que o dano seja indenizado", declarou.

Lucros cessa​​ntes

Para a Terceira Turma, se uma atividade empresarial nem teve início, não é possível aferir a probabilidade de que os lucros reclamados de fato ocorreriam. Com base nesse entendimento, os ministros negaram provimento ao REsp 1.750.233, interposto por uma empresa que pedia indenização por lucros cessantes alegando que o shopping no qual alugaria uma loja não foi entregue.

Segundo os autos, a empresa pediu a rescisão contratual e lucros cessantes pelo descumprimento do contrato de locação com a sociedade responsável pela construção de um shopping em São Paulo, alegando que fez os pagamentos combinados, mas o prédio não foi inaugurado.

De acordo com a relatora, ministra Nancy Andrighi, para resolver a questão é necessário distinguir os conceitos de lucros cessantes e da perda de uma chance. Para ela, o primeiro, de acordo com o Código Civil, representa aquilo que o credor razoavelmente deixou de lucrar, por efeito direto e imediato da inexecução da obrigação pelo devedor.

Já a perda de uma chance, explicou a ministra, traz em si a ideia de que deve ser indenizado o ato ilícito que priva a pessoa da oportunidade de obter uma situação futura melhor.

Em seu voto, a relatora citou precedente da Quarta Turma (REsp 1.190.180) que considerou a perda de uma chance "algo intermediário entre o dano emergente e os lucros cessantes".

"Infere-se, pois, que nos lucros cessantes há a certeza da vantagem perdida, enquanto na perda de uma chance há a certeza da probabilidade perdida de se auferir a vantagem", esclareceu.

Erro méd​​ico

Ao verificar a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance nos casos de erro médico, no julgamento do REsp 1.662.338, a Terceira Turma consignou, com base nos precedentes do tribunal: "A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico, na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas de cura do paciente".

Todavia, ao analisar o caso da morte de uma pessoa de 21 anos, os ministros entenderam que a perda de uma chance remota ou improvável de recuperação da paciente que recebeu alta hospitalar – em vez de ficar internada – não constitui erro médico passível de compensação, sobretudo quando reconhecido pelo tribunal de segunda instância que a paciente era saudável, a conduta do médico não foi causa suficiente para sua morte, e a natureza do óbito é um dado raro e extraordinário na medicina.

No caso julgado, a jovem foi atendida no pronto-socorro em razão de um mal súbito e apresentou melhora após ser medicada. Recebeu alta e voltou para casa, mas faleceu em razão de um acidente vascular cerebral.

Segundo a relatora, ministra Nancy Andrighi, a apreciação do erro de diagnóstico por parte do juiz deve ser cautelosa, especialmente quando os métodos científicos são sujeitos a dúvidas, pois nesses casos não se pode falar em imperícia, imprudência ou negligência.

A partir dos fatos reconhecidos pela segunda instância, a ministra afirmou que "não é possível concluir que houve erro crasso passível de caracterizar uma frustração de chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de sobrevida da vítima".

Acumulação d​​​e cargos

Em outro caso (REsp 1.308.719), o STJ decidiu que não se deve aplicar o critério referente à teoria da perda da chance, e sim o da efetiva extensão do dano causado (artigo 944 do Código Civil), na hipótese em que o Estado tenha sido condenado por impedir um servidor público, em razão de interpretação equivocada, de continuar a exercer de forma cumulativa dois cargos públicos regularmente acumuláveis.

O relator, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que a teoria da perda de uma chance tem sido admitida no ordenamento jurídico brasileiro como uma das modalidades possíveis de mensuração do dano na responsabilidade civil.

Segundo o ministro, no caso analisado, foi equivocada a aplicação da teoria sob o argumento de que o recorrente perdeu a chance de continuar exercendo um cargo público em razão da interpretação errada por parte da administração pública quanto à impossibilidade de acumulação.

Para o relator, o dano material sofrido pelo recorrente não decorre da perda de uma chance, pois ele já exercia regularmente ambos os cargos de profissional de saúde. "Não se trata de perda de uma chance de exercício de ambos os cargos públicos porque isso já ocorria, sendo que o ato ilícito imputado ao ente estatal implicou efetivamente prejuízo de ordem certa e determinada", observou.

O caso – entendeu o ministro – deveria ter sido analisado sob a perspectiva da responsabilidade objetiva do Estado, devendo ser redimensionados o dano causado e a extensão da sua reparação.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):

REsp 1291247REsp 1540153REsp 1308719REsp 1757936REsp 1750233REsp 1190180REsp 1662338

Link para redirecionamento para a postagem original: 

http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/09082020-Oportunidades-perdidas--reparacoes-possiveis-a-teoria-da-perda-de-uma-chance-no-STJ.aspx

Consumidor por equiparação na visão do STJ

Por Giselle Borges Alves

Recentemente o STJ julgou recurso especial sedimentando o entendimento sobre o conceito de consumidor por equiparação e sua abrangência.

O Código de Defesa do Consumidor trouxe para as relações jurídicas de consumo a figura do consumidor por equiparação (“bystander”), que amplia o conceito de consumidor para além da pessoa que adquire o produto ou utiliza o serviço disponibilizado pelo fornecedor.

O parágrafo único do artigo 2º do CDC informa que é equiparado a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo na relação de consumo.

O artigo 17, informa que para efeitos responsabilização por fato de consumo, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Assim, em caso de acidente com a utilização do produto ou serviço, são consideradas consumidoras todas as pessoas que sofrem consequências jurídicas decorrentes do fato, mesmo que não tenham adquirido diretamente o produto ou serviço.

O Recurso Especial 1787318/RJ, tem dois aspectos fundamentais para análise: (I) quando reconhece que a vítima do evento é consumidora, notadamente, porque reconhece também uma especificidade dos direitos do consumidor em relação ao prazo para a busca da reparação civil dos danos, ou seja, (II) um prazo prescricional elastecido se comparado ao prazo prescricional de outra relação jurídica não consumerista.

O REsp 1787318/RJ, trata de acidente de trânsito, atropelamento sofrido pela vítima/recorrente.

Em segunda instância, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, não reconheceu a existência de relação de consumo e aplicou o prazo prescricional trienal do Art. 206, §3º, inciso V do Código Civil, retirando a pretensão da vítima, quanto ao direito a indenização pelos danos sofridos. Destaque-se que a vítima teve sentença desfavorável em primeira instância e também em sede de apelação cível, na segunda instância estadual, conforme trecho abaixo, citado no acórdão do REsp 178318/RJ (BRASIL, STJ, 2020):

“APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. ATROPELAMENTO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE CIVIL DE NATUREZA EXTRACONTRATUAL. PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL DO ARTIGO 206, §3º, INCISO V, DO CÓDIGO CIVIL E NÃO O PRAZO DE CINCO ANOS PREVISTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

No entanto, o assunto relacionado a acidente de consumo em prestação de serviços de transporte por concessionária de serviço público e a consideração de consumidores por equiparação como sendo todas as vítimas do evento danoso, não é assunto novo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Conforme informado pelo Ministro relator do acordão do REsp 178318/RJ, Paulo de Tarso Sanseverino, há entendimento sedimentado no STJ. O relator cita no acórdão trechos de julgados proferidos pela Corte desde o ano de 2010, destacando o AgRg no REsp 1000329/SC, julgado em 10/08/2010, sob relatoria do Min. João Otávio de Noronha, o REsp 1288008/MG, julgado em 04/04/2013, sob relatoria do próprio Min. Paulo de Tarso Sanseverino, e o REsp 1125276/RJ, julgado em 28/02/2012, sob relatoria da Min. Nancy Andrighi.

Neste sentido, verificamos que a vítima do acidente possui razão para o inconformismo com relação as decisões das instâncias ordinárias. Assim, destacamos alguns trechos do voto do relator, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

O Direito do Consumidor não define restrição ao conceito de consumidor, quando se trata de fato decorrente de atividade negocial que estava sendo realizada, apenas pelo fato do indivíduo não ter adquirido o produto ou serviço. O conceito de consumidor do caput do art. 2º da Lei 8078/90, é apenas um conceito básico, conforme destaca o relator:

“A circunstância de o único vitimado pelo acidente alegadamente causado pelo ônibus de propriedade da recorrida, quando da prestação de serviços de transporte de pessoas no Rio de Janeiro, ser terceiro à relação de consumo não afasta a sua condição de consumidor por equiparação, senão concretiza exatamente a hipótese do art. 17 do CDC, que ampliou o conceito básico de consumidor do art. 2º da Lei 8078/90” (BRASIL, STJ, 2020, p. 5).

A decisão relembra ainda que mesmo os intermediários da cadeia de fornecimento de produtos ou serviços, podem ser considerados como consumidores, caso venham a sofrer acidente de consumo. O relator, destaca inclusive, trecho da obra do Ministro Herman Benjamin, que traz exemplo fático sobre o assunto:

“O eminente Ministro Herman Benjamin, em seus Comentários ao Código de Proteção do Consumidor, fornece exatamente o exemplo do dono de um supermercado que, ao inspecionar sua seção de enlatados, sofre ferimentos pela explosão de uma lata com defeito de fabricação, reconhecendo que ele pode pleitear, do mesmo modo que o consumidor que está a seu lado, reparação pelos danos sofridos em decorrência do produto defeituoso. (BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos. Comentários ao código de proteção do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 81).” (BRASIL, STJ, 2020, p. 6).

O Min. Paulo de Tarso, ressalta ainda que existe exceção na aplicação do CDC, quando realmente não se trata de exercício de atividade econômica direta como prestação de serviço em geral. Cita como exemplo o transporte fornecido por uma empresa aos seus funcionários, o que é abrangido, em caso de acidente e responsabilidade decorrente, pelas regras do Direito do Trabalho.

“Haverá hipótese em que o acidente ocorrerá em contexto em que o transporte não seja de consumidores, na forma do art. 2º do CDC, e nem seja prestado por fornecedor, na forma do art. 3º do CDC, como, por exemplo, no transporte de empregados pelo empregador, o que, certamente, afastaria a incidência do CDC, por inexistir, indubitavelmente, uma relação disciplinada pelo CDC, uma relação de consumo” (BRASIL, STJ, 2020, p. 8).

Assim, o STJ, por meio do REsp 1787318/RJ, mais uma vez reconhece a figura do consumidor por equiparação e da necessidade de interpretação do Código de Defesa do Consumidor de modo a garantir o verdadeiro resguardo do cidadão-consumidor.

No caso em análise, conforme se verá da ementa que segue abaixo, foi reconhecido que a vítima era consumidor por equiparação, abrangido pela regra do artigo 17 do CDC e que, por esse motivo, era inaplicável o prazo prescricional do artigo 206, §3º, inciso V do Código Civil, sendo reconhecido, por consequência, que seria aplicado ao presente caso a regra do prazo quinquenal, previsto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor.

Vale a leitura atenta do acordão integral no site do STJ, e abaixo segue a ementa do julgado com o resumo do voto do relator.

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGADO ACIDENTE DE CONSUMO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE PESSOAS. ATROPELAMENTO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. INCIDÊNCIA DO CDC. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Demanda indenizatória ajuizada por pedestre atropelado por ônibus durante a prestação do serviço de transporte de pessoas. 2. Enquadramento do demandante atropelado por ônibus coletivo, enquanto vítima de um acidente de consumo, no conceito ampliado de consumidor estabelecido pela regra do art. 17 do CDC ("bystander"), não sendo necessário que os consumidores, usuários do serviço, tenham sido conjuntamente vitimados. 3. A incidência do microssistema normativo do CDC exige apenas a existência de uma relação de consumo sendo prestada no momento do evento danoso contra terceiro (bystander). 4. Afastamento da prescrição trienal do art. 206, §3º, inciso V, do CCB, incidindo o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27 do CDC. 5. Não implementado o lapso prescricional quinquenal, determinação de retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que lá se continue no exame da pretensão indenizatória. 6. RECURSO ESPECIAL PROVIDO”. (BRASIL, STJ, REsp 1787318/RJ, Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, Data de Julgamento: 18/06/2020).

 

 

Referência:

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1787318/RJ. Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Terceira Turma. Data de julgamento: 18 jun. 2020. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 05 jun. 2020.