segunda-feira, 21 de janeiro de 2013

A jurisprudência do STJ sobre ação regressiva



É regra geral no direito civil brasileiro que o causador de um dano a outra pessoa tem a obrigação de repará-lo por meio de indenização. Se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Mas quando o verdadeiro culpado pelo dano é alguém que não foi atingido na ação de indenização, contra ele cabe a chamada ação regressiva.

Com o estado não é diferente. O artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal estabelece que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem diversas decisões sobre o tema, nas áreas do direito público e privado. Firmou jurisprudência, entre outras questões, sobre a obrigatoriedade de o verdadeiro culpado figurar na ação de indenização; se é possível a regressiva quando o processo termina em acordo, e sobre como tratar o servidor público responsável por um dano reparado pelo erário.

Erro médico

Em uma ação de indenização por erro médico, o estado do Rio de Janeiro tentou incluir no processo – o que se denomina denunciação da lide – os responsáveis pelo erro que provou a morte da paciente em hospital público. O pedido foi negado pela Primeira Turma.

O STJ entende que a denunciação da lide a servidor público nos casos de indenização fundada na responsabilidade civil objetiva do estado não deve ser considerada obrigatória, pois geraria grande prejuízo ao autor da ação devido à demora na prestação jurisdicional.

Esse entendimento evita que no mesmo processo, além da discussão sobre a responsabilidade objetiva, seja necessário verificar a responsabilidade subjetiva do causador do dano. Essa segunda análise, segundo os ministros, é irrelevante para o eventual ressarcimento do autor.

A decisão ressalta que o direito de regresso do ente público em relação ao servidor, nos casos de dolo ou culpa, é assegurado pelo artigo 37, parágrafo 6º, da CF, que permanece inalterado ainda que a denunciação da lide não seja admitida (REsp 1.089.955).


Erro médico em hospital privado

Condenada a indenizar um paciente por dano moral, no valor de R$ 365 mil, a Unimed Brasília Cooperativa de Trabalho Médico ajuizou ação regressiva contra o médico responsável pelo erro. A Justiça do Distrito Federal julgou a ação procedente, por entender que ficou comprovada a culpa do médico pelo dano causado.

O médico recorreu ao STJ, alegando cerceamento de defesa porque não houve denunciação da lide na ação de indenização contra o hospital, de forma que não teria tido a chance de se defender. Argumentou que a falta de denunciação da lide inviabiliza a ação de regresso contra ele.

Para a Quarta Turma, está correta a decisão da Justiça distrital, que reconheceu a desnecessidade de denunciação da lide ao médico. Segundo a jurisprudência do STJ, a responsabilidade do hospital pelos danos causados por profissional que nele atua é objetiva, ou seja, independe de dolo ou culpa. O dever de indenizar decorre apenas da existência do dano. Uma vez condenado, o hospital pode averiguar a responsabilidade subjetiva do médico, ou seja, sua culpa, em ação de regresso.

Quanto ao prazo de prescrição da ação regressiva, a decisão ressalta que prescreve em três anos a pretensão de reparação civil e que, em caso de ação de regresso por quem reparou o dano contra o seu uefetivo causador, esse prazo começa a contar do pagamento da indenização (AResp 182.368).

Furto de veículo 
Quando o veículo é segurado, não há dúvida: a seguradora contratada pelo consumidor tem que indenizá-lo por furto ou roubo. Mesmo se o furto tiver ocorrido dentro de garagem. Nas relações de consumo, onde valem as regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC), o STJ entende que é proibida a denunciação da lide em todas as hipóteses de ação de regresso, conforme estabelece o artigo 88 do código.

Num caso assim, julgado pela Terceira Turma, depois de pagar a indenização, a seguradora ajuizou ação regressiva contra o estabelecimento garagista, que também tinha seguro.

Na decisão de primeiro grau, a regressiva foi julgada procedente e o dono do estacionamento teve e ressarcir, com correção monetária, os R$ 42,5 mil pagos pela seguradora. Na apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou a ação improcedente por enteder que se tratava de caso fortuito que determina a não incidência da responsabilidade civil.

A Terceira Turma restabeleceu a sentença. Para os ministros, “não há como considerar o furto ou roubo de veículo causa excludente da responsabilidade das empresas que exploram o estacionamento de automóveis, na medida em que a obrigação de garantir a integridade do bem é inerente à própria atividade por elas desenvolvida” (Resp 976.531).

Acordo judicial 
Ação de indenização concluída com acordo judicial permite à parte pagadora ajuizar ação regressiva para ter o valor restituído pelo efetivo responsável pelo dano. Para a Terceira Turma, a transação homologada judicialmente tem os mesmos efeitos de uma sentença judicial.

A questão foi discutida num recurso especial da Vega Engenharia Ambiental contra decisão que beneficiou a Viação Canoense – Vicasa, do Rio Grande do Sul. De acordo com o processo, o motorista de um caminhão de lixo da Vega desrespeitou a sinalização de trânsito e atingiu um ônibus da Vicasa, provocando acidente de grandes proporções. Muitas vítimas ajuizaram ações de indenização contra a empresa de transporte, que fez acordos judiciais e, depois, buscou o ressarcimento.

Segundo a decisão do STJ, na ação de regresso, o acordo funciona como limite da indenização a ser paga, mas não vinculará o responsável final, que pode discutir todas as questões tratadas no processo anterior que estabeleceu a indenização (REsp 1.246.209).

Extravio de bagagem 
Depois de indenizar uma passageira que tinha seguro de viagem e teve a bagagem extraviada, a Bradesco Seguros ingressou com ação regressiva contra a Varig Logística, responsável pelo extravio. A Justiça de São Paulo condenou a companhia aérea a pagar o valor integralmente desembolsado pela seguradora.

A Varig recorreu ao STJ contra essa decisão, que acabou sendo mantida. De acordo com a jurisprudência da Corte Superior, depois de arcar com a indenização securitária, a seguradora assume os direitos da segurada, podendo buscar o ressarcimento do que gastou, nos mesmos termos e limites assegurados à consumidora.

A Varig queria a aplicação da Convenção de Varsóvia, que unifica as regras de transporte aéreo internacional, inclusive trazendo valores das indenizações. Contudo, já está consolidada no STJ a tese de que o tratado é inaplicável no caso de responsabilidade do transportador aéreo pelo extravio de carga. A regra válida é o CDC (Resp 1.181.252).

Carga em navio
Como visto, o STJ entende que, havendo o pagamento da indenização securitária, a seguradora sub-roga-se nos direitos e ações que seriam do segurado contra o autor do dano, inclusive com aplicação do CDC.

Porém, esse tratamento não se aplica ao transporte de mercadoria acertado entre o transportador e a empresa que agrega essa mercadoria à sua atividade. A relação aí não é de consumo, mas sim comercial. Nessa hipótese, é de um ano o prazo para que a seguradora ajuíze ação de regresso contra a transportadora visando ao ressarcimento pela perda da carga.

Dessa forma, a Quarta Turma considerou prescrita ação regressiva ajuizada pela AGF Brasil Seguros contra a Mediterranean Shipping Company, que entregou com avaria máquinas de costura industriais importadas dos Estados Unidos. A carga foi molhada. Reformando decisão da Justiça do Rio de Janeiro, a Turma afastou a aplicação do CDC e julgou a ação regressiva extinta por prescrição (Resp 1.221.880).


Razoável duração do processo
A denunciação da lide é muito utilizada pelos demandados em ações de indenização, na tentativa de evitar o pagamento e posteriormente buscar o ressarcimento pelo efetivo responsável pelo dano em uma ação regressiva. Contudo, frequentemente esse pedido é negado em atendimento ao princípio da razoável duração do processo, previsto no artigo 5, inciso LXXVIII, da CF.

A tese foi aplicada no julgamento de um recurso especial no qual se buscava a denunciação da lide à União. A ação inicial é de indenização por evicção – perda, parcial ou total, de um bem por reivindicação judicial do verdadeiro dono ou possuidor. Foi ajuizada por mulher que comprou um veículo BMW usado.

Ao tentar vender o carro, foi impedida por existirem restrições no Detran, por conta de irregularidades na importação do automóvel. Ela descobriu que o carro circulava por força de liminar deferida em mandado de segurança impetrado pela empresa importadora. O processou terminou com indeferimento do pedido e com a revogação da liminar. O carro teve que ser entregue à Receita Federal.

Na ação de indenização contra a pessoa que lhe vendeu o carro, a mulher pediu a restituição de R$ 24 mil, valor pago pelo veículo em 2003. Tiveram início sucessivos pedidos de denunciação da lide, pois antes de ser da autora da ação, o carro passou pelas mãos de outros quatro proprietários.

O recurso analisado pelo STJ é do primeiro comprador. Ele pretendia a denunciação da lide à União, tendo em vista que a empresa importadora é insolvente devido a diversas execuções fiscais que responde perante a Justiça Federal. Alegou ser necessária a participação da União e sua condenação solidária com a empresa importadora, pois teria realizado apreensão ilícita, causando danos a terceiros.

Processo principal
O pedido foi negado pela Justiça estadual, o que motivou o recurso ao STJ, requerendo que o caso fosse analisado pela Justiça Federal, por força do que determina a Súmula 150 da Corte Superior: “Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas.”

A Terceira Turma não aplicou a súmula ao caso. Os ministros entenderam que o litígio contra a União é demanda acessória, que deve ser enfrentada em ação autônoma. Para eles, a eventual ilicitude da apreensão do veículo e a legalidade dos atos do ente federal são temas que fogem totalmente ao interesse da ação principal, onde se discute apenas a ocorrência da evicção, pela validade dos negócios jurídicos de compra e venda entre as partes.

Os ministros priorizaram o maior interesse do processo principal e do direito fundamental das partes a um processo com razoável duração. A decisão ressalta que a denunciação da lide só se torna obrigatória, na forma do artigo 70 do Código de Processo Civil, na hipótese de perda do direito de regresso, o que não é a situação do caso julgado (AgRg no Resp 1.192.680).



Fonte: (link)
Publicado em 20/01/2013.

STJ: Possível interesse da CEF justifica competência federal em ações já sentenciadas por juízos estaduais



A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou que ações diversas sobre a validade de uma assembleia de sócios, na qual supostamente haveria interesse da Caixa Econômica Federal (CEF), sejam processadas na Justiça Federal.

Para a relatora, ministra Nancy Andrighi, mesmo que o interesse efetivo da CEF ainda precise ser verificado e mesmo que as partes nos processos não sejam as mesmas, não é possível aceitar a convivência de decisões conflitantes capazes de gerar instabilidade nas relações jurídicas.

Há três sentenças conflitantes sobre o mesmo tema, duas na Justiça estadual e uma na Justiça Federal. Todas tratam da validade ou invalidade da assembleia de sócios de entidade da qual fazia parte o extinto Banco Nacional da Habitação (BNH), sucedido pela Caixa.

Conflitos
A primeira ação proposta tramitava na Justiça estadual. Nesta, foi declarada a validade da assembleia que elegeu a nova diretoria da entidade, e a CEF não foi parte no processo. O superintendente destituído recorreu, na qualidade de terceiro prejudicado, e o processo aguarda o julgamento da apelação.

O superintendente também buscou a declaração de invalidade da assembleia na Justiça Federal, em outra ação. Neste processo, a Caixa confirmou ter interesse jurídico na questão, por ser sucessora do banco extinto. A sentença que reconheceu a nulidade foi confirmada em apelação, mas ainda não transitou em julgado por causa da interposição de recurso especial.

Também tramitava na Justiça estadual uma terceira ação, proposta por outros associados, que buscavam a declaração de validade da assembleia. Nesta, o juiz de direito entendeu-se competente para o feito, afirmando que a CEF não seria sucessora do BNH nem teria ingerência na sociedade. O magistrado declarou a validade da assembleia.

Partes e coisa julgada
A ministra Nancy Andrighi apontou inicialmente que não haveria conflito caso se analisasse apenas a identidade de partes nos processos, porque não haveria, nessa perspectiva, juízes decidindo paralelamente sobre a mesma causa.

Ela ponderou, no entanto, que correntes doutrinárias resolvem de forma diversa a questão de decisões conflitantes em ações societárias, relativamente à extensão da coisa julgada nessas hipóteses.

“Disso decorre que a polêmica é viva e suscita muitos desafios. Propor uma solução não é possível sem uma longa reflexão, de que resulte a atuação do Congresso Nacional, mediante a previsão, em lei, de regras especiais que disciplinem o tema. Enquanto tal solução não é editada, contudo, é preciso encontrar um modo de compor os conflitos que, no dia a dia, apresentam-se ao intérprete da lei”, afirmou a relatora.

Conexão e trânsito em julgado 
A ministra apontou ser entendimento do STJ que, transitando em julgado a sentença, não se fala em conflito. Mas no caso analisado, nenhuma das sentenças chegou a essa fase.

Por outro lado, o STJ também entende que a mera prolação da sentença, mesmo antes do trânsito, afasta a reunião de processos por regra de conexão. Porém, a competência absoluta prevalece sobre tais regras.

“Trazendo tais considerações à hipótese dos autos, é preciso observar, antes de mais nada, que a competência da Justiça Federal é absoluta. Portanto, a existência de sentenças decidindo as causas não leva à perda de objeto do conflito de competência”, explicou a relatora.

“Nos processos que tramitam perante a Justiça estadual, nenhum ente público promoveu qualquer tipo de intervenção. Há informação nos autos de que a intimação da CEF foi solicitada pela parte, mas indeferida pelo juízo cível sem remessa do processo à Justiça Federal”, afirmou a ministra. Essa decisão do juiz estadual contraria orientação sumular do STJ, que entende ser o juiz federal o apto a avaliar a existência de interesse da União.

Ato indivisível
Para a ministra, mesmo que a CEF não tenha integrado os processos na Justiça estadual, essas causas deveriam ser remetidas à Justiça Federal. Isso porque seria inviável a convivência de sentenças conflitantes sobre um mesmo ato indivisível, ainda que em processos dos quais não tenham participado as mesmas partes.

Conforme a relatora, essa situação geraria enorme risco à estabilidade das relações jurídicas da sociedade, tanto entre os sócios quanto com terceiros. “O potencial de lesão que a existência de decisões conflitantes encerra espalha-se, assim, a uma universalidade de pessoas. É preciso solucionar esse potencial conflito no nascedouro”, avaliou a ministra.

“Obrigar uma parte ao resultado de um processo de que não participou, especialmente se esse resultado for contrário a seu interesse, é algo muito sério. Por isso, se a coexistência de decisões conflitantes puder ser evitada, sem prejuízo ao exercício, pelas partes, de seu direito de petição e defesa, essa postura deve ser adotada de maneira prioritária”, completou.

A ministra ressaltou que não se discute a presença ou ausência de efetivo interesse da União e da CEF nos processos. Apenas que tal matéria deve ser decidida pelo juiz federal, com a intimação antecedente da Caixa para manifestar seu interesse. Caberá ainda o julgamento da apelação pendente na Justiça estadual ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), que também decidirá sobre o aproveitamento dos atos processuais já praticados. 


Fonte: STJ (link)
Publicado em 21/01/2013.

quinta-feira, 17 de janeiro de 2013

Deixem em paz o princípio da presunção de inocência



Por Pierpaolo Cruz Bottini *
Publicado originalmente no Conjur (link) em 08/01/2013.

"É mais fácil formular uma acusação que destruí-la, como é mais fácil abrir uma ferida que curá-la" (Faustin Helie, 1866). 

Escrever sobre a presunção de inocência pareceria, a princípio, tarefa fácil, uma vez que a garantia é consagrada pela Constituição, sacramentada por diplomas internacionais e repetidas vezes destacada em decisões judiciais como elemento fundador de um Estado de Direito.
No entanto, é preciso sempre indicar a importância, os fundamentos dos princípios e regras, mesmo que consolidados, para resguardar sua existência. E com mais veemência quando observamos frequentes manifestações pela relativização da garantia em questão, apontando-a como causa da impunidade e da tibieza estatal no combate à criminalidade.
Por isso, inauguramos a coluna em 2013 com algumas reflexões sobre o tema, talvez mais em tom de desabafo — ou de angústia — do que de análise técnica.

Origens e evolução da presunção de inocência

A ideia de que todos são inocentes até manifestação judicial definitiva em contrário é antiga. Bem antiga. Há quem aponte passagens da presunção de inocência no Direito romano[1]. De qualquer forma, a consagração do princípio na Declaração dos Direitos do Homem de 1789 revela que já há alguns séculos a vedação da punição antes da confirmação judicial da culpa era tida como sustentáculo de um modelo jurídico racional.

Mas nem tudo o que é sólido é mantido eternamente em tal estado, como diria um velho pensador político. A presunção de inocência foi mitigada nos anos que antecederam aos regimes totalitários da primeira metade do século XX, em especial por juristas italianos que viam no instituto uma ideiairracional. Por todos, citemos Manzini, que desenvolveu a ideia da substituição da presunção da inocência pela presunção da não culpabilidade[2]Para o autor, o magistrado carece de condições para atestar ou presumir a inocência de alguém. Pode, no máximo, afastar a pretensão da acusação de declará-lo culpado, mas isso não significa inocência. Significa que os indícios colhidos pela investigação foram contraditados suficientemente pela defesa, afastando as premissas para uma condenação.
Ainda que revestida de cuidados retóricos, a proposta de Manzini desembocava na presunção de culpabilidade, pois para o autor cabia à defesa afastar os indícios colhidos pelo órgão estatal, ou ao menos deixar o juiz em dúvida (a incerteza ou a dúvida leva à declaração de não culpabilidade, mas não à inocência) [3]. Partia-se do princípio que as teses da acusação eram sustentáveis em si, e se não rebatidas, levavam à condenação. Invertiam-se os sinais, as incumbências das partes, e feria-se de morte a presunção de inocência.
No Brasil, tais ideias permearam a legislação do Estado Novo. O Decreto-lei 88/37 — que instituiu o Tribunal de Segurança Nacional — previa no artigo 20, 5, que “presume-se provada a acusação, cabendo ao réu prova em contrário, sempre que tenha sido preso com arma na mão, por ocasião de insurreição armada, ou encontrada com instrumento ou documento do crime”. Assim, a prática de crimes graves e o estado de flagrância suprimia a presunção de inocência, em uma fórmula não muito distante daquela adotada por alguns diplomas legislativos em vigor.
Passada a 2ª Grande Guerra, o princípio voltou a almejar caráter universal, a ponto de ser incluído expressamente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (art. XI) no Pacto de San José da Costa Rica (art. 8º), e em diversos textos constitucionais nacionais, dentre os quais no nosso, no conhecido inciso LVII do artigo 5º, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Contornos da presunção de inocência no Brasil

Com a previsão expressa da presunção de inocência na Carta Maior[4], aos poucos foram relegados à inconstitucionalidade dispositivos legais que impunham restrições de direitos em decorrência dejuízos provisórios de culpa, assim caracterizadas as decisões de magistrados ou tribunais sem caráter definitivocomo a chamada execução provisória da pena, que admitia, com base em dispositivos do Código de Processo Penal, a antecipação da sanção penal após condenação em segundo grau, mesmo que não transitada em julgado (por exemplo, na pendência de recurso especial ou extraordinário)[5].

No paradigmático HC 84.078-7/MG (julgado em 5.2.2009), o Pleno do STF decidiu pela inconstitucionalidade dessa execução provisória da pena. A decisão de impedir a execução da penaantes do trânsito em julgado da decisão condenatória foi criticada por alguns como contraproducentesob a perspectiva político criminal. Alegava-se que a morosidade do processo penal e o elevado número de recursos disponíveis, somada à necessidade do trânsito em julgado para a imposição da pena, conferiam uma sensação de impunidade, pois deixavam livres agentes já condenados em duas instâncias.
Diante de tais manifestações, o ministro Eros Grau, relator do Habeas Corpusem questão, foi enfático: “A prevalecer o entendimento que só se pode executar a pena após o trânsito em julgado das decisões do RE e do Resp, consagrar-se-á, em definitivo, a impunidade. Isso  eis o fecho de outro argumento  porque os advogados usam e abusam de recursos e de reiterados Habeas Corpus, ora pedindo a liberdade, ora a nulidade da ação penal. Ora  digo eu agora  a prevalecerem essas razões contra o texto da Constituição melhor será abandonarmos o recinto e sairmos por aí, cada qual com o seu porrete, arrebentando a espinha e a cabeça de quem nos contrariar. Cada qual com o seu porrete! Não recuso significação ao argumento, mas ele não será relevante, no plano normativo, anteriormente a uma possível reforma processual, evidentemente adequada ao que dispuser a Constituição. Antes disso, se prevalecer, melhor recuperarmos nossos porretes...”.
Assim, restou — naquele momento — consolidada a presunção de inocência, com o rechaço pela Corte Constitucional de qualquer imposição antecipada de pena antes do trânsito em julgado. E nessa linha seguiu o ministro Joaquim Barbosa, ao negar pedido de prisão dos réus na Ação Penal 470 antes de condenação definitiva.

Imposição automática de medidas cautelares processuais penais de caráter pessoal

A consolidação da presunção de inocência, no entanto, foi distorcida por um fenômeno legislativo recorrente: a imposição automática de medidas cautelares pessoais diante da gravidade dos crimes imputados.

Inúmeras leis foram aprovadas pelo Congresso Nacional estabelecendo a prisão preventiva obrigatória de réus acusados da prática de determinados crimes, sob a forma de vedação de liberdade provisória. A Lei 8.072/90, artigo 2º, II (crimes hediondos), Lei 9.613/98, artigo 3º (lavagem de dinheiro), Lei 10.826/03, artigo 21 (armas) Lei 11.343/06, artigo 44 (drogas), previam que em caso de prisão em flagrante, o agente não poderia ser beneficiado com a liberdade provisória dada a gravidade do delito imputado. Em outras palavras, o legislador impunha a prisão cautelar automática aos presos em flagrante.
Com o passar do tempo, tais preceitos também foram declarados inconstitucionais — em caráter incidental ou abstrato — por sua incompatibilidade com a presunção de inocência[6]. Notou o STF, em diversas oportunidades, que tais dispositivos não passavam de subterfúgio para mitigar a presunção constitucional de inocência[7]. As medidas cautelares — prisão e mesmo outras menos gravosas — justificam-se diante de um comportamento do réu no sentido de turbar a investigação ou a persecução. A imposição de restrições a direitos automáticas, sem qualquer análise da conduta concreta do afetado, não tem natureza cautelar — pois não estão atreladas a fatos que indiquem a possibilidade de perecimento de direito ou bens — mas caracterizam uma sanção antecipada. Não por acaso, estão sempre ligadas à gravidade do crime, à hediondez da imputação, ou seja, a uma acusação cuja demonstração está ainda em curso, cuja constatação requer o exaurimento de uma instrução ainda em andamento[8].
Em outras palavras, a cautelar automática é uma execução antecipada da pena, uma vez que carece de justificativa instrumental. Portanto, conflita claramente com a presunção de inocência, sendo corretamente declarada inconstitucional em diversas oportunidades pela Corte Maior.

Mitigações à presunção de inocência

No entanto, mesmo com toda a vigilância jurisprudencial, não raro são aprovadas leis incompatíveis com a presunção de inocência. Embora não se admitam mais regras que imponham execução antecipada da pena, ou prisão preventiva obrigatória, outras tantas formas de afetação da presunção de inocência foram aprovadas pelo Legislativo e até mesmo chanceladas pelo Judiciário.

É o que ocorreu com a chamada Lei da Ficha Limpa. A Lei Complementar 135/2010 estabeleceu que são inelegíveis todos os condenados por órgão colegiado pela prática de alguns crimes elencados na norma (ex. crimes contra a fé pública, o patrimônio público ou privado, o sistema financeiro[9]). Em outras palavras, a norma previu a inelegibilidade daquele que foi considerado culpado em julgamento proferido por mais de uma pessoa, mesmo que tal decisão não seja definitiva, não tenha transitado em julgado.
Sabe-se que o STF declarou tal dispositivo constitucional (ADPF 4.578), mas isso não o isenta de críticas, nem impede que se aponte sua incompatibilidade com a presunção de inocência, como já apontamos em Coluna anterior[10].
Da mesma forma, a nova redação da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98, com a redação alterada pela Lei 12.683/12) afronta a presunção de inocência ao prever o afastamento automático do servidor público em caso de indiciamento pelo crime de lavagem de dinheiro.Pelo artigo 17-D, sempre que a autoridade policial indiciar um servidor público por lavagem de dinheiro, a consequência imediata, automática, será seu afastamento do cargo.
Mais uma vez, mitiga-se a presunção de inocência, ao impor ao réu uma pesada medida cautelar constritiva sem fundamento processual, como mera antecipação de pena, calcada em decisão provisória do delegado de Polícia[11].
Da mesma forma, o projeto de lei de reforma do Código Penal, em trâmite no Senado Federal, propôs a criminalização do enriquecimento sem causa, definido como o ato de “adquirir, vender, emprestar, alugar, receber, ceder, utilizar, ou usufruir de maneira não eventual de bens ou valores móveis ou imóveis, cujo valor seja incompatível com os rendimento auferidos pelo funcionário público em razão de seu cargo ou por outro meio lícito” (art.227).
Tal proposta também viola o princípio em comento, pois parte da presunção de que o patrimônio não justificado do servidor público não só é fruto de ilícito, mas de ilícito penal, e impõe a ele a comprovação da origem legal dos bens[12], sob pena de criminalizar seu status patrimonial.

Conclusão

Parece claro que a presunção de inocência, embora consagrada constitucionalmente, vigora pela incessante atividade jurisdicional de vigilância, pela constante declaração de inconstitucionalidade de preceitos que, expressa ou veladamente, mitigam sua aplicação. Mesmo assim, são vezeiras leis ou propostas que afetam a regra, sempre calcadas no argumento de que o respeito à disposição constitucional aumenta a impunidade e enfraquece a política criminal, em especial nos casos de réus acusados de delitos graves.

O mais preocupante é que muitas destas propostas contam com amplo apoio popular, o que se explica nas palavras de Arnaldo Malheiros Filho: “Escravos aos leões, enforcamentos em praça pública, autos-de-fé com gente ardendo na fogueira sempre foram, ao longo da história, campeões de audiência. Nossa sociedade midiática só aprofunda o sucesso das execuções sem julgamento e sem “formalidades” que protejam os direitos individuais.”[13]
No entanto, vale aqui a lição de Rui Barbosa, para quem a gravidade dos delitos imputados ao réu apenas reforça a necessidade de respeito à presunção de inocência: “Quanto mais abominável é o crime, tanto mais imperiosa, para os guardas da ordem social, a obrigação de não aventurar inferências, de não revelar prevenções, de não se extraviar em conjecturas (...) Não sigais os que argumentam com o grave das acusações, para se armarem de suspeita e execração contra os acusados. Como se, pelo contrário, quanto mais odiosa a acusação, não houvesse o juiz de se precaver mais contra os acusadores, e menos perder de vista a presunção de inocência, comum a todos os réus, enquanto não liquidada a prova e reconhecido o delito.” [14]
A redução da impunidade não está atrelada ao enfraquecimento das garantias constitucionais. Ela passa pela racionalização do processo penal, pelo desenvolvimento de sistemas de inteligência policial, pelo cuidado das autoridades em evitar nulidades que atrasam a persecução. Existem várias formas de conferir eficiência ao sistema penal sem abrir mão dos preceitos e garantias construídos pelo tempo, que protegem o cidadão contra o arbítrio, contra o mau uso do ius puniendi.
Pelo exposto, resta claro que, apesar dos anseios por uma intervenção estatal mais aguda na liberdade em nome de uma pretensa segurança, ainda vigora um limite, um parâmetro constitucional e intransponível ao menos no Estado de Direito: a inocência como o estado original de todo o cidadão brasileiro.
Afastada tal garantia, seja pela fase processual, pela gravidade do delito, ou por qualquer outra justificativa atrelada a um juízo de culpa, restará desprotegido o cidadão perante o Estado e perante seus pares, submetido a restrições de direitos antes de considerações definitivas sobre as questões por ele alegadas. Esvaziado estará o Estado de Direito, e, nesse caso, como já disse o ministro Eros Grau: “melhor recuperarmos nossos porretes...”[15]



[1] Sobre o tema, vale a leitura de MORAES, Mauricio Zanoide, Presunção de inocência no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. Tambem um repasse histórico do tema no voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 144/DF (j.06.08.08), que afirma já haver alusões à presunção de inocência no direito romano (´innocens praesumitur cujus nocentia non probatur´)  e em Tomás de Aquino.
[2] MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho penal. Tomo I. Trad. Santiago Sentis Melendo e Mariano Ayerra Redín. Buenos Aires: Ed. Juridicas Europa-America, 1951. Também sobre o tema, ver GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991, e DELMANTO JR., Roberto, Desconsideração prévia
[3] Como ensina LOPES JR., “MANZINI chegou a estabelecer uma equiparação entre os indícios que justificam a imputação e a prova da culpabilidade”, Aury, em Direito processual penal e sua confrmidade constitucional, volume 1, 5ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p191.
[4] Há quem indique que a norma constitucional não reflete o principio da presunção de inocência,mas o princípio da não culpabilidade. Sobre o tema, ver BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Deixem em paz a presunção de inocência. Revista AASP, Ano XXXII, outubro 2012, n.117, p.184
[5] Nessa linha, NERY JUNIOR, Nelson, Principios do processo na Constituição Federal, 9ª ed. São Paulo: RT, 2009, p.298
[6] No STF, ver Habeas Corpus nº 82.959/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 23.02.2006 (inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990); ADI 3112, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 02.05.2007 (inconstitucionalidade do art.21 da Lei 10.826/03, HC 97.256, Relator Ministro Ayres Britto, julgado em 01.09.2010 (inconstitucionalidade do art.44 da Lei de Drigas).
[7] Vale anotar que JOSÉ FREDERICO MARQUES já apontava a inconstitucionalidade da cattura obligatoria em parecer de sua lavra emitido em 1989. Ver MARQUES, José Frederico. Pareceres. São Paulo: AASP, 1993, p.9-102. No mesmo sentido, JAÉN VALLEJO, Manuel. La presunción de inocência.Revista de derecho penal y procesal penal. Buenos Aires, n.2, p.355-370, out, 2004.
[8] Como afirma SUANNES, “nada justifica que alguém, simplesmente pela hediondez do fato que se lhe imputa, deixe de merecer o tratamento que sua dignidade de pessoa humana exige”, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo legal, in LOPES JR., Aury, em Direito processual penal e sua confrmidade constitucional, volume 1, 5ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.195
[9] A norma traz outras inelegibilidades, em decorrência de hipóteses distintas, mas aqui nos interessam apenas aquelas decorrentes de condenação criminal não transitada em julgado
[10] Lei da ficha limpa fere presunção de inocência, disponível em http://www.conjur.com.br/2012-mar-13/direito-defesa-lei-ficha-limpa-fere-principio-presuncao-inocencia
[11] À incompatibilidade entre presunção de inocência e o art.17-D da Lei de Lavagem de Dinheiro dedicamos a Coluna “O afastamento do servidor na lei de lavagem de dinheiro”, disponível em http://www.conjur.com.br/2012-ago-14/direito-defesa-afastamento-servidor-lei-lavagem-dinheiro
[12] Proposta também objeto de discussão mais aprofundada em O enriquecimento ilícito e a presunção de inocência, disponível em http://www.conjur.com.br/2012-mai-08/direito-defesa-enriquecimento-ilicito-presuncao-inocencia. Ver, ainda, Sobre o tema, ver MEDINA SALAS, Marco Antonio. Consideraciones sobre la inconstitucionalidad del delito de enriquecimento ilícito. Capitulo criminológico. Revista de las disciplinas del control social. Maracaibo, vol.37, n.1, p.133-152, jan. mar. 2009, passim.
[13] MALHEIROS FILHO, Arnaldo. Texto publicado no jornal Folha de São Paulo, seção Tendências e Debates, no dia 26.07.08
[14] BARBOSA, Rui, Novos discursos e conferências. São Paulo: Saraiva, 1933, p.75, e  O dever do advogado, Rio de Janeiro: Fundação Casa do Advogado/AIDE, 1985, p.19. Trechos também citados no voto do Ministro Celso de Mello no julgamento da ADPF 144/DF
[15] HC 84.078-7/MG (julgado em 05.02.2009)


* Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.
Revista Consultor Jurídico, 8 de janeiro de 2013