"Função do colegiado é justamente promover o dissenso", por Damares Medina.

E se fosse chicana?

Função do colegiado é justamente promover o dissenso

Por Damares Medina*

Artigo publicado originalmente no Conjur em 18/08/2013.

“O processo não é somente ciência do direito processual, não é somente técnica de sua aplicação prática, senão que é também leal observância das regras do jogo, é dizer, fidelidade aos cânones não escritos de correção profissional que marcam o limite entre a elegante e meritória mestria do esgrimista perfeito e as torpes arteirices do fulheiro”.[1]

O segundo dia do julgamento dos recursos dos réus do mensalão (como ficou popularmente conhecida a Ação Penal 470) foi marcado por desentendimentos entre os ministros relator e revisor, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski, respectivamente, do Supremo Tribunal Federal. Para o ministro Joaquim Barbosa a sessão se delongara demais e o ministro Lewandowski estaria a fazer chicana ao votar. O fato não é inédito, já no julgamento do mérito da AP 470, revisor e relator desentenderam-se a ponto de o então presidente do STF, ministro Ayres Britto, assegurar “o direito de prosseguir no livre exercício de seu voto” ao ministro Lewandowski.

De lá, para cá, mudaram a fase processual (trata-se de recurso e da última chance de revisão do julgamento) e a função do relator (o ministro Joaquim Barbosa é, ao mesmo tempo, relator e presidente do tribunal, o que lhe permitiu encerrar imediatamente a sessão em razão do desentendimento).

Uma leitura institucional remete-nos a algumas questões relevantes como a razão de ser dos órgãos colegiados, o papel do dissenso, os papéis do revisor, do relator e do presidente, os embargos nas ações penais originárias do STF e o direito de decidir do juiz.

Todo órgão judicial revisional deve ser colegiado. A função do colégio não é outra senão promover o dissenso, a discordância, a divergência, caso contrário, não seria preciso mais de um. No popular: ‘duas cabeças pensam melhor que uma’. Muito antes de a filosofia destacar a função da antítese no aperfeiçoamento das reflexões e do pensamento filosófico (seja a partir da dialética hegeliana, da alteridade kantiana ou do consenso habermasiano), a teoria darwiniana já apoiava evolução das espécies na diversidade, na contradição, no dissenso. Até o senso comum denuncia: ‘toda unanimidade é burra’.

É por amor ao dissenso que os órgãos colegiados não podem ter um número par de membros. Desde Minerva, havendo o empate, o presidente deverá ser o fiel da balança. No STF, ao contrário de Minerva (que votou exclusivamente em função do empate), o presidente sempre vota, e, no caso de empate, poderá votar em dobro, um verdadeiro voto de qualidade (que foi exercido uma vez pelo ministro Cezar Peluso, então presidente, por ocasião do processo que ficou conhecido como Ficha Limpa, nos Embargos de Declaração interpostos pelo senador Jader Barbalho).

O exercício dialético recomenda: se para alguns a sessão se delongara, para quem está ou poderá um dia se vir na situação de réu, com a sua liberdade ameaçada, com certeza não há demora. Afinal, o jogo só acaba quando a última decisão transitar em julgado. O que parece chicana a uns, para outros pode ser a mais genuína pedra de salvação. Esse é o papel fundamental do contraditório, seja ele entre as partes, seja ele entre os pares, ministros do STF. Sem o contraditório em sua mais ampla acepção, não existe processo válido, e sem o processo válido não se alcança a Justiça.

A função do revisor ancora-se na imprescindibilidade da antítese e do dissenso para o aperfeiçoamento dos julgamentos penais. O revisor deve atuar como antítese do relator, de forma a alcançar o mais aperfeiçoado resultado, essa é sua função institucional. O exercício do voto revisional deve ser assegurado livre de quaisquer tipos de censura, pressões ou coações, sob pena de mácula ao devido processo legal, um direito e garantia fundamental de todos nós cidadãos. O presidente do tribunal tem o dever de assegurar aos seus pares o livre exercício do direito de voto. Por isso a acumulação das funções de relator e presidente, pelo ministro Joaquim Barbosa, mereceu repúdio dos defensores dos réus, haja vista a evidente concentração de poder que pode desequilibrar o jogo processual.

Essa problemática torna-se ainda mais sensível nos casos de competência originária do STF, órgão de cúpula do Poder Judiciário. Se, de um lado, os réus do mensalão possuem direito a foro privilegiado, de outro, eles perdem o direito ao duplo grau de jurisdição. O STF é, ao mesmo tempo, julgador e revisor. O julgamento dos embargos é a única e última oportunidade de revisão da decisão, seja mediante a correção de erros, omissões ou contradições, ou mediante a revisão do entendimento. Ainda que essa revisão signifique uma volta atrás. Trata-se última chance de os réus verem sua liberdade salvaguardada.

Dir-se-á que os embargos não se prestam a efeitos infringentes. Com toda láurea devida ao dissenso (unânime, majoritário ou não), no caso das ações penais originárias do STF, os embargos funcionam como um duplo grau, se não de jurisdição, pelo menos de julgamento. Está na constituição que todos merecem uma segunda chance, por que não os “mensaleiros”?

Ao fim, mas não menos importante, a decisão do juiz é a culminância do processo judicial e o ápice da Jurisdição, o poder do Estado de dar o Direito. Ao decidir o juiz está investido do Estado, sendo ele próprio o Estado. Todo juiz tem o direito e o dever de decidir, divergir e corrigir a sua decisão sem nenhum tipo de hostilização (seja do presidente, dos pares, seja pela delonga ou até mesmo pela inverosimilhança dos argumentos). Mais do que princípio constitucional, o livre convencimento do juiz é um dos pilares da construção do Brasil democrático. É um direito do ministro, do réu e de seu advogado. É um direito de todos nós advogados e de todos nós cidadãos! Por isso, para que o dissenso não desborde em desentendimento, é sempre bom lembrar que o Supremo Tribunal constrói mais do que Justiça, constrói o Brasil.





[1] CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1999, v. 3, p. 229.

*Damares Medina é advogada especializada em contencioso constitucional, mestre e doutoranda em Direito e professora de Direito Constitucional. Autora do livro "Amicus Curiae, Amigo da Corte ou Amigo da Parte".

Revista Consultor Jurídico, 18 de agosto de 2013.

Deixem em paz o princípio da presunção de inocência

Por Pierpaolo Cruz Bottini *

Publicado originalmente no Conjur (link) em 08/01/2013.

"É mais fácil formular uma acusação que destruí-la, como é mais fácil abrir uma ferida que curá-la" (Faustin Helie, 1866). 

Escrever sobre a presunção de inocência pareceria, a princípio, tarefa fácil, uma vez que a garantia é consagrada pela Constituição, sacramentada por diplomas internacionais e repetidas vezes destacada em decisões judiciais como elemento fundador de um Estado de Direito.

No entanto, é preciso sempre indicar a importância, os fundamentos dos princípios e regras, mesmo que consolidados, para resguardar sua existência. E com mais veemência quando observamos frequentes manifestações pela relativização da garantia em questão, apontando-a como causa da impunidade e da tibieza estatal no combate à criminalidade.

Por isso, inauguramos a coluna em 2013 com algumas reflexões sobre o tema, talvez mais em tom de desabafo — ou de angústia — do que de análise técnica.

Origens e evolução da presunção de inocência

A ideia de que todos são inocentes até manifestação judicial definitiva em contrário é antiga. Bem antiga. Há quem aponte passagens da presunção de inocência no Direito romano[1]. De qualquer forma, a consagração do princípio na Declaração dos Direitos do Homem de 1789 revela que já há alguns séculos a vedação da punição antes da confirmação judicial da culpa era tida como sustentáculo de um modelo jurídico racional.

Mas nem tudo o que é sólido é mantido eternamente em tal estado, como diria um velho pensador político. A presunção de inocência foi mitigada nos anos que antecederam aos regimes totalitários da primeira metade do século XX, em especial por juristas italianos que viam no instituto uma ideiairracional. Por todos, citemos Manzini, que desenvolveu a ideia da substituição da presunção da inocência pela presunção da não culpabilidade[2]. Para o autor, o magistrado carece de condições para atestar ou presumir a inocência de alguém. Pode, no máximo, afastar a pretensão da acusação de declará-lo culpado, mas isso não significa inocência. Significa que os indícios colhidos pela investigação foram contraditados suficientemente pela defesa, afastando as premissas para uma condenação.

Ainda que revestida de cuidados retóricos, a proposta de Manzini desembocava na presunção de culpabilidade, pois para o autor cabia à defesa afastar os indícios colhidos pelo órgão estatal, ou ao menos deixar o juiz em dúvida (a incerteza ou a dúvida leva à declaração de não culpabilidade, mas não à inocência) [3]. Partia-se do princípio que as teses da acusação eram sustentáveis em si, e se não rebatidas, levavam à condenação. Invertiam-se os sinais, as incumbências das partes, e feria-se de morte a presunção de inocência.

No Brasil, tais ideias permearam a legislação do Estado Novo. O Decreto-lei 88/37 — que instituiu o Tribunal de Segurança Nacional — previa no artigo 20, 5, que “presume-se provada a acusação, cabendo ao réu prova em contrário, sempre que tenha sido preso com arma na mão, por ocasião de insurreição armada, ou encontrada com instrumento ou documento do crime”. Assim, a prática de crimes graves e o estado de flagrância suprimia a presunção de inocência, em uma fórmula não muito distante daquela adotada por alguns diplomas legislativos em vigor.

Passada a 2ª Grande Guerra, o princípio voltou a almejar caráter universal, a ponto de ser incluído expressamente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (art. XI) no Pacto de San José da Costa Rica (art. 8º), e em diversos textos constitucionais nacionais, dentre os quais no nosso, no conhecido inciso LVII do artigo 5º, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Contornos da presunção de inocência no Brasil

Com a previsão expressa da presunção de inocência na Carta Maior[4], aos poucos foram relegados à inconstitucionalidade dispositivos legais que impunham restrições de direitos em decorrência dejuízos provisórios de culpa, assim caracterizadas as decisões de magistrados ou tribunais sem caráter definitivo, como a chamada execução provisória da pena, que admitia, com base em dispositivos do Código de Processo Penal, a antecipação da sanção penal após condenação em segundo grau, mesmo que não transitada em julgado (por exemplo, na pendência de recurso especial ou extraordinário)[5].

No paradigmático HC 84.078-7/MG (julgado em 5.2.2009), o Pleno do STF decidiu pela inconstitucionalidade dessa execução provisória da pena. A decisão de impedir a execução da penaantes do trânsito em julgado da decisão condenatória foi criticada por alguns como contraproducentesob a perspectiva político criminal. Alegava-se que a morosidade do processo penal e o elevado número de recursos disponíveis, somada à necessidade do trânsito em julgado para a imposição da pena, conferiam uma sensação de impunidade, pois deixavam livres agentes já condenados em duas instâncias.

Diante de tais manifestações, o ministro Eros Grau, relator do Habeas Corpusem questão, foi enfático: “A prevalecer o entendimento que só se pode executar a pena após o trânsito em julgado das decisões do RE e do Resp, consagrar-se-á, em definitivo, a impunidade. Isso — eis o fecho de outro argumento — porque os advogados usam e abusam de recursos e de reiterados Habeas Corpus, ora pedindo a liberdade, ora a nulidade da ação penal. Ora — digo eu agora — a prevalecerem essas razões contra o texto da Constituição melhor será abandonarmos o recinto e sairmos por aí, cada qual com o seu porrete, arrebentando a espinha e a cabeça de quem nos contrariar. Cada qual com o seu porrete! Não recuso significação ao argumento, mas ele não será relevante, no plano normativo, anteriormente a uma possível reforma processual, evidentemente adequada ao que dispuser a Constituição. Antes disso, se prevalecer, melhor recuperarmos nossos porretes...”.

Assim, restou — naquele momento — consolidada a presunção de inocência, com o rechaço pela Corte Constitucional de qualquer imposição antecipada de pena antes do trânsito em julgado. E nessa linha seguiu o ministro Joaquim Barbosa, ao negar pedido de prisão dos réus na Ação Penal 470 antes de condenação definitiva.

Imposição automática de medidas cautelares processuais penais de caráter pessoal

A consolidação da presunção de inocência, no entanto, foi distorcida por um fenômeno legislativo recorrente: a imposição automática de medidas cautelares pessoais diante da gravidade dos crimes imputados.

Inúmeras leis foram aprovadas pelo Congresso Nacional estabelecendo a prisão preventiva obrigatória de réus acusados da prática de determinados crimes, sob a forma de vedação de liberdade provisória. A Lei 8.072/90, artigo 2º, II (crimes hediondos), Lei 9.613/98, artigo 3º (lavagem de dinheiro), Lei 10.826/03, artigo 21 (armas) Lei 11.343/06, artigo 44 (drogas), previam que em caso de prisão em flagrante, o agente não poderia ser beneficiado com a liberdade provisória dada a gravidade do delito imputado. Em outras palavras, o legislador impunha a prisão cautelar automática aos presos em flagrante.

Com o passar do tempo, tais preceitos também foram declarados inconstitucionais — em caráter incidental ou abstrato — por sua incompatibilidade com a presunção de inocência[6]. Notou o STF, em diversas oportunidades, que tais dispositivos não passavam de subterfúgio para mitigar a presunção constitucional de inocência[7]. As medidas cautelares — prisão e mesmo outras menos gravosas — justificam-se diante de um comportamento do réu no sentido de turbar a investigação ou a persecução. A imposição de restrições a direitos automáticas, sem qualquer análise da conduta concreta do afetado, não tem natureza cautelar — pois não estão atreladas a fatos que indiquem a possibilidade de perecimento de direito ou bens — mas caracterizam uma sanção antecipada. Não por acaso, estão sempre ligadas à gravidade do crime, à hediondez da imputação, ou seja, a uma acusação cuja demonstração está ainda em curso, cuja constatação requer o exaurimento de uma instrução ainda em andamento[8].

Em outras palavras, a cautelar automática é uma execução antecipada da pena, uma vez que carece de justificativa instrumental. Portanto, conflita claramente com a presunção de inocência, sendo corretamente declarada inconstitucional em diversas oportunidades pela Corte Maior.

Mitigações à presunção de inocência

No entanto, mesmo com toda a vigilância jurisprudencial, não raro são aprovadas leis incompatíveis com a presunção de inocência. Embora não se admitam mais regras que imponham execução antecipada da pena, ou prisão preventiva obrigatória, outras tantas formas de afetação da presunção de inocência foram aprovadas pelo Legislativo e até mesmo chanceladas pelo Judiciário.

É o que ocorreu com a chamada Lei da Ficha Limpa. A Lei Complementar 135/2010 estabeleceu que são inelegíveis todos os condenados por órgão colegiado pela prática de alguns crimes elencados na norma (ex. crimes contra a fé pública, o patrimônio público ou privado, o sistema financeiro[9]). Em outras palavras, a norma previu a inelegibilidade daquele que foi considerado culpado em julgamento proferido por mais de uma pessoa, mesmo que tal decisão não seja definitiva, não tenha transitado em julgado.

Sabe-se que o STF declarou tal dispositivo constitucional (ADPF 4.578), mas isso não o isenta de críticas, nem impede que se aponte sua incompatibilidade com a presunção de inocência, como já apontamos em Coluna anterior[10].

Da mesma forma, a nova redação da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98, com a redação alterada pela Lei 12.683/12) afronta a presunção de inocência ao prever o afastamento automático do servidor público em caso de indiciamento pelo crime de lavagem de dinheiro.Pelo artigo 17-D, sempre que a autoridade policial indiciar um servidor público por lavagem de dinheiro, a consequência imediata, automática, será seu afastamento do cargo.

Mais uma vez, mitiga-se a presunção de inocência, ao impor ao réu uma pesada medida cautelar constritiva sem fundamento processual, como mera antecipação de pena, calcada em decisão provisória do delegado de Polícia[11].

Da mesma forma, o projeto de lei de reforma do Código Penal, em trâmite no Senado Federal, propôs a criminalização do enriquecimento sem causa, definido como o ato de “adquirir, vender, emprestar, alugar, receber, ceder, utilizar, ou usufruir de maneira não eventual de bens ou valores móveis ou imóveis, cujo valor seja incompatível com os rendimento auferidos pelo funcionário público em razão de seu cargo ou por outro meio lícito” (art.227).

Tal proposta também viola o princípio em comento, pois parte da presunção de que o patrimônio não justificado do servidor público não só é fruto de ilícito, mas de ilícito penal, e impõe a ele a comprovação da origem legal dos bens[12], sob pena de criminalizar seu status patrimonial.

Conclusão

Parece claro que a presunção de inocência, embora consagrada constitucionalmente, vigora pela incessante atividade jurisdicional de vigilância, pela constante declaração de inconstitucionalidade de preceitos que, expressa ou veladamente, mitigam sua aplicação. Mesmo assim, são vezeiras leis ou propostas que afetam a regra, sempre calcadas no argumento de que o respeito à disposição constitucional aumenta a impunidade e enfraquece a política criminal, em especial nos casos de réus acusados de delitos graves.

O mais preocupante é que muitas destas propostas contam com amplo apoio popular, o que se explica nas palavras de Arnaldo Malheiros Filho: “Escravos aos leões, enforcamentos em praça pública, autos-de-fé com gente ardendo na fogueira sempre foram, ao longo da história, campeões de audiência. Nossa sociedade midiática só aprofunda o sucesso das execuções sem julgamento e sem “formalidades” que protejam os direitos individuais.”[13]

No entanto, vale aqui a lição de Rui Barbosa, para quem a gravidade dos delitos imputados ao réu apenas reforça a necessidade de respeito à presunção de inocência: “Quanto mais abominável é o crime, tanto mais imperiosa, para os guardas da ordem social, a obrigação de não aventurar inferências, de não revelar prevenções, de não se extraviar em conjecturas (...) Não sigais os que argumentam com o grave das acusações, para se armarem de suspeita e execração contra os acusados. Como se, pelo contrário, quanto mais odiosa a acusação, não houvesse o juiz de se precaver mais contra os acusadores, e menos perder de vista a presunção de inocência, comum a todos os réus, enquanto não liquidada a prova e reconhecido o delito.” [14]

A redução da impunidade não está atrelada ao enfraquecimento das garantias constitucionais. Ela passa pela racionalização do processo penal, pelo desenvolvimento de sistemas de inteligência policial, pelo cuidado das autoridades em evitar nulidades que atrasam a persecução. Existem várias formas de conferir eficiência ao sistema penal sem abrir mão dos preceitos e garantias construídos pelo tempo, que protegem o cidadão contra o arbítrio, contra o mau uso do ius puniendi.

Pelo exposto, resta claro que, apesar dos anseios por uma intervenção estatal mais aguda na liberdade em nome de uma pretensa segurança, ainda vigora um limite, um parâmetro constitucional e intransponível ao menos no Estado de Direito: a inocência como o estado original de todo o cidadão brasileiro.

Afastada tal garantia, seja pela fase processual, pela gravidade do delito, ou por qualquer outra justificativa atrelada a um juízo de culpa, restará desprotegido o cidadão perante o Estado e perante seus pares, submetido a restrições de direitos antes de considerações definitivas sobre as questões por ele alegadas. Esvaziado estará o Estado de Direito, e, nesse caso, como já disse o ministro Eros Grau: “melhor recuperarmos nossos porretes...”[15]

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[1] Sobre o tema, vale a leitura de MORAES, Mauricio Zanoide, Presunção de inocência no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. Tambem um repasse histórico do tema no voto do Ministro Celso de Mello na ADPF 144/DF (j.06.08.08), que afirma já haver alusões à presunção de inocência no direito romano (´innocens praesumitur cujus nocentia non probatur´)  e em Tomás de Aquino.

[2] MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho penal. Tomo I. Trad. Santiago Sentis Melendo e Mariano Ayerra Redín. Buenos Aires: Ed. Juridicas Europa-America, 1951. Também sobre o tema, ver GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991, e DELMANTO JR., Roberto, Desconsideração prévia

[3] Como ensina LOPES JR., “MANZINI chegou a estabelecer uma equiparação entre os indícios que justificam a imputação e a prova da culpabilidade”, Aury, em Direito processual penal e sua confrmidade constitucional, volume 1, 5ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p191.

[4] Há quem indique que a norma constitucional não reflete o principio da presunção de inocência,mas o princípio da não culpabilidade. Sobre o tema, ver BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Deixem em paz a presunção de inocência. Revista AASP, Ano XXXII, outubro 2012, n.117, p.184

[5] Nessa linha, NERY JUNIOR, Nelson, Principios do processo na Constituição Federal, 9ª ed. São Paulo: RT, 2009, p.298

[6] No STF, ver Habeas Corpus nº 82.959/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 23.02.2006 (inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990); ADI 3112, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 02.05.2007 (inconstitucionalidade do art.21 da Lei 10.826/03, HC 97.256, Relator Ministro Ayres Britto, julgado em 01.09.2010 (inconstitucionalidade do art.44 da Lei de Drigas).

[7] Vale anotar que JOSÉ FREDERICO MARQUES já apontava a inconstitucionalidade da cattura obligatoria em parecer de sua lavra emitido em 1989. Ver MARQUES, José Frederico. Pareceres. São Paulo: AASP, 1993, p.9-102. No mesmo sentido, JAÉN VALLEJO, Manuel. La presunción de inocência.Revista de derecho penal y procesal penal. Buenos Aires, n.2, p.355-370, out, 2004.

[8] Como afirma SUANNES, “nada justifica que alguém, simplesmente pela hediondez do fato que se lhe imputa, deixe de merecer o tratamento que sua dignidade de pessoa humana exige”, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo legal, in LOPES JR., Aury, em Direito processual penal e sua confrmidade constitucional, volume 1, 5ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.195

[9] A norma traz outras inelegibilidades, em decorrência de hipóteses distintas, mas aqui nos interessam apenas aquelas decorrentes de condenação criminal não transitada em julgado

[10] Lei da ficha limpa fere presunção de inocência, disponível em http://www.conjur.com.br/2012-mar-13/direito-defesa-lei-ficha-limpa-fere-principio-presuncao-inocencia

[11] À incompatibilidade entre presunção de inocência e o art.17-D da Lei de Lavagem de Dinheiro dedicamos a Coluna “O afastamento do servidor na lei de lavagem de dinheiro”, disponível em http://www.conjur.com.br/2012-ago-14/direito-defesa-afastamento-servidor-lei-lavagem-dinheiro

[12] Proposta também objeto de discussão mais aprofundada em O enriquecimento ilícito e a presunção de inocência, disponível em http://www.conjur.com.br/2012-mai-08/direito-defesa-enriquecimento-ilicito-presuncao-inocencia. Ver, ainda, Sobre o tema, ver MEDINA SALAS, Marco Antonio. Consideraciones sobre la inconstitucionalidad del delito de enriquecimento ilícito. Capitulo criminológico. Revista de las disciplinas del control social. Maracaibo, vol.37, n.1, p.133-152, jan. mar. 2009, passim.

[13] MALHEIROS FILHO, Arnaldo. Texto publicado no jornal Folha de São Paulo, seção Tendências e Debates, no dia 26.07.08

[14] BARBOSA, Rui, Novos discursos e conferências. São Paulo: Saraiva, 1933, p.75, e  O dever do advogado, Rio de Janeiro: Fundação Casa do Advogado/AIDE, 1985, p.19. Trechos também citados no voto do Ministro Celso de Mello no julgamento da ADPF 144/DF

[15] HC 84.078-7/MG (julgado em 05.02.2009)

* Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 8 de janeiro de 2013

Cooperação internacional: Corrupção coloca em risco saúde das empresas

Por Antenor Madruga*

Texto publicado originalmente no site Conjur,

em 23/11/2011 (link)

Tramita no Congresso projeto de lei que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública. A ampliação do combate à corrupção para alcançar o setor privado não é iniciativa isolada do Brasil e nem uma visão do futuro. Ao contrário, a colocação das empresas privadas na mira das armas anticorrupção é resultado de um movimento internacional. E, independentemente de alterações legislativas, já é sensível o aumento de consequências para as empresas que se envolvem em situações relacionadas à corrupção.

Risco de processos e restrições penais contra executivos e funcionários, buscas e apreensões, perda de patrimônio, devolução de lucros, multas milionárias, proibições de contratar com o poder público e dano à imagem são apenas alguns dos efeitos do recrudescimento da luta anticorrupção que já atingem o cotidiano do mundo corporativo.

Importantes mudanças – como a atitude dos órgãos de law enforcement (Polícia e Ministério Público), que passaram a focar suas ações também para o lado ativo da corrupção, utilizando novas técnicas de investigação e produção de provas, e o avanço da cooperação jurídica internacional – já se refletem no aumento da probabilidade de graves consequências para empresas em atividades de corrupção. Outra significativa alteração no cenário anticorrupção e nos efeitos sobre o setor privado pode ser atribuída às leis que punem a corrupção de funcionário público estrangeiro e ao empenho que alguns países têm demonstrado em aplicá-las inclusive a atos praticados fora de seus territórios. O exemplo mais contundente dessa alteração é a aplicação do Foreign Corrupt Practices Act – FCPA pelas autoridades americanas.

O FCPA tem servido para os EUA alcançarem não apenas suas empresas como, também, as estrangeiras que negociam ações no seu mercado mobiliário ou cujos negócios utilizaram sua estrutura. As autoridades americanas, por exemplo, consideram ter jurisdição sobre empresas estrangeiras que façam operações em dólares, tendo em vista que essas transações são necessariamente compensadas em bancos localizados nos EUA. Quase a metade das empresas processadas com base no FCPA em 2010 é estrangeira, algumas delas brasileiras.

O envolvimento em problemas de corrupção representa significativo risco à capacidade operacional e à saúde financeira da empresa, muitas vezes não identificado em auditorias e due diligences não especializadas. Esse risco é maior em empresas que não têm efetivos programas de compliance e mecanismos de controle.

Avaliar os riscos decorrentes das leis anticorrupção em fusões e aquisições, portanto, deixa de ser apenas um imperativo ético.

*Antenor Madruga é advogado, sócio do Barbosa Müssnich e Aragão; doutor em Direito Internacional pela USP; especialista em Direito Empresarial pela PUC-SP; professor do Instituto Rio Branco.

Regra ou princípio: Ministro equivoca-se ao definir presunção da inocência

Por Lenio Luiz Streck *

(Artigo publicado originalmente no Conjur - link)

17/11/2011.

 

Exercer a crítica no direito é uma tarefa difícil. Principalmente em terrae brasilis. Por aqui, normalmente é magister dixti. Mormente se quem disse é Ministro de Corte Superior. Não conseguimos construir ainda uma cultura em que as decisões judiciais – em especial as do Supremo Tribunal Federal – sofram aquilo que venho denominando de “constrangimentos epistemológicos”. O que é “constrangimento epistemológico”? Trata-se de uma forma de, criticamente, colocarmos em xeque decisões que se mostram equivocadas, algo que já chamei, em outro momento, de “fator Julia Roberts”, em alusão à personagem por ela interpretada no filme Dossiê Pelicano, que, surpreendendo o seu Professor em Harvard, afirma que a Suprema Corte norte-americana errou no julgamento do famoso caso Bowers v. Hardwick. No fundo, é um modo de dizermos que a “doutrina deve voltar a doutrinar” e não se colocar, simplesmente, na condição de caudatária das decisões tribunalícias. Lembro da decisão do então Ministro Humberto Gomes de Barros (AgrReg em ERESP 279.889), do Superior Tribunal de Justiça, na qual ele dizia: “Não me importam o que pensam os doutrinadores”, importando, para ele, apenas o que dizem os Tribunais...! Imediatamente divulguei contundente artigo [1] dizendo a Sua Excelência que “importa, sim, o que a doutrina pensa”. Lançava, então, um repto à comunidade jurídica: a doutrina tem a função de doutrinar. Criticava, também, a cultura de repetição de decisões (ementários, etc) que se formou no Brasil.

Temos de construir as bases para um pensamento crítico que denuncie equívocos como o voto que abordarei na sequência, da lavra do Ministro Luiz Fux. A crítica que exporei não tem a pretensão de ser algo do tipo J’accuse, de Emile Zola, em que este fazia contundente manifesto contra a injustiça cometida contra o cap. Dreyfus. Posso, no máximo, estar indignado como Zola.

Por isso, permito-me trazer a lume o meu protesto contra o voto do Min. Luiz Fux, a quem nutro profundo respeito pessoal, no processo da Lei Ficha Limpa. Nosso Amigo – meu e do Ministro Luiz Fux – James Tubenschlak (de saudosa memória, que morreu prematuramente quando, com sua esposa Tânia, visitava o Rio Grande do Sul) nos uniu há muitos anos, no velho Instituto de Direito, o ID. Ele, Luiz Fux, já um jurista (então membro do Ministério Público) conhecido, e eu, iniciando minha trajetória. James nos prestigiava. E como! Era Amilton Bueno de Carvalho, Lenio Streck, Luiz Fux, Silvio Capanema, Nagib Slaibi, Alexandre Câmara, Afranio Silva Jardim, Juarez Cirino, Jacinto Coutinho, Caio Mário, João Mestieri, Barbosa Moreira, Yussef Cahaly, Calmon de Passos (quem mais arrancava aplausos de pé). Havia muitos outros. O Hotel Glória ficava repleto, tendo que colocar telões. Não havia ainda redes sociais. Nosso espaço era cavado com muito (mais) esforço do que se faz hoje.

Cada um seguiu sua trajetória. Fux foi guindado ao STJ e ao STF. E o que o Ministro Fux vem fazendo? Lançando belos votos, como outra coisa não se poderia esperar de um jurista talentoso. Entretanto, não estamos mais nos palcos do Hotel Glória. Não precisamos mais disputar as palmas daqueles milhares que lá iam. Hoje ele é um Ministro do Supremo Tribunal da República Federativa do Brasil. Duzentos milhões de habitantes. Fux não é mais palestrante. Relembro: é Ministro. Só tem onze na República. E cada um tem responsabilidade política. E que responsabilidade, em um país eivado de judicializações, que, diga-se, não ocorrem por culpa do STF; são, sim, contingenciais...! Cada decisão tem efeitos colaterais. De cada decisão, extrai-se um princípio. Outro dia o meu caríssimo Ministro concedeu Habeas Corpus, invocando algo que não consta no Código Penal: a teoria da actio libera in causa. Ou seja, tivesse o STF coerência nas decisões, portanto, respeitasse o STF a origem do direito fruto de suas decisões, teríamos, a partir de agora, algo inusitado: nunca mais se conseguirá acusar alguém por dolo eventual na hipótese em que o autor dirija embriagado e atropele (e mate). A tese do voto: somente se pode acusar alguém por dolo eventual se ficar demonstrado que o agente “se embriagou com o propósito de cometer um crime”. Prova, pois, diabólica. Impossível de se fazer. Aliás, nunca houve no mundo um processo julgado nesse sentido. A velha actio libera in causa não é um princípio. E tampouco é uma regra. Nem mais se estuda essa tese nas salas de aula. Porém, o Min. Fux proferiu um belo voto. Pergunto: e os efeitos colaterais dessa decisão?

Poderia falar de outros votos. Mas a minha crítica epistêmica é dirigida a um caso bem recente, a não passar desapercebido pela população. Trata-se do caso da “Lei Ficha Limpa” (ou “Ficha Suja”, como queiram). Neste caso, penso que o Ministro – permito-me dizer, com todas as vênias do mundo; afinal trata-se de um Ministro e no Brasil quase ninguém tem coragem para criticar decisões da Suprema Corte – equivocou-se. Tomo, pois, a coragem de “acusá-lo” epistemicamente.

Contextualizarei. De há muito, ocupo-me em minhas pesquisas da questão que envolve a determinação do conceito de princípio. Mais especificamente, minhas preocupações giram em torno do problema da decisão judicial e da existência ou não do chamado “poder discricionário dos juízes” no momento da solução dos chamados “casos difíceis” (em Verdade e Consenso, Saraiva, 4ª ed., demonstro a inadequação hermenêutica desse último conceito).

Na esteira da construção dessa busca pela determinação do conceito de princípio, deparei-me, mormente nos anos mais recentes, com situações inusitadas. Certamente, a mais pitoresca de todas é aquela que nomeei (em diversos textos, e especialmente, em Verdade e Consenso) de panprincipiologismo, uma espécie de patologia especialmente ligada às práticas jurídicas brasileiras e que leva a um uso desmedido de standards argumentativos que, no mais das vezes, são articulados para driblar aquilo que ficou regrado pela produção democrática do direito, no âmbito da legislação (constitucionalmente adequada). É como se ocorresse uma espécie de “hiperestesia” nos juristas que os levassem a descobrir por meio da sensibilidade (o senso de justiça, no mais das vezes, sempre é um álibi teórico da realização dos “valores” que subjazem o “Direito”), à melhor solução para os casos jurisdicionalizados.

Pois bem. No julgamento conjunto das ADCs 29 e 30 e da ADI 4578, o STF parece ter inaugurado uma forma nova desse fenômeno se manifestar. Com efeito, ao lado do uso inflacionado do conceito de princípio (por exemplo, o panprincipialismo é, corretamente, denunciado pelo Ministro Tóffoli em vários votos, inclusive fazendo alusão ao meu Verdade e Consenso, op.cit.), o voto que até o momento foi apresentado nesses julgamentos (Lei do “Ficha Limpa) produz uma espécie de retração que, mais do que representar uma contenção ao panprincipiologismo, manifesta-se como um subproduto deste mesmo fenômeno. Trata-se de uma espécie de “uso hipossuficiente” do conceito de princípio. Já não se sabe o que é mais grave: o panprincipialismo ou a hipossuficiência principiológica.

O que seria esse “uso hipossuficiente do conceito de princípio”? Explico: ao invés de nomear qualquer standard argumentativo ou qualquer enunciado performático de princípio, o Judiciário passa a negar densidade normativa de princípio àquilo que é, efetivamente, um princípio, verdadeiramente um princípio, anunciando-o como uma regra. Aliás, nega-se a qualidade de princípio àquilo que está nominado como princípio pela Constituição...!

O que ocorreu, afinal? O julgamento em tela trata da adequação da Lei Complementar 115/2010 (chamada lei da “Ficha Limpa”) à Constituição. Neste momento, não me preocupa tanto o mérito da ação, mas aquilo que é feito com a Teoria do Direito. Qual é a serventia da Teoria do Direito? Não se trata de uma questão cosmética. Pelo contrário, é da Teoria do Direito que se retiram as condições para construir bons argumentos e fundamentar adequadamente as decisões. Quero dizer: tem-se a discutir o que foi feito da Teoria do Direito dos últimos 50 anos, a tanto ocupar a questão do conceito de princípio e que, agora, no voto do Ministro Fux, parece não ter muita serventia. Veja-se as palavras do Ministro:

“A presunção de inocência consagrada no artigo 5º, LVII da Constituição deve ser reconhecida, segundo lição de Humberto Ávila, como uma regra, ou seja, como uma norma de previsão de conduta, em especial de proibir a imposição de penalidade ou de efeitos da condenação penal até que transitada em julgado decisão penal condenatória. Concessa venia, não se vislumbra a existência de um conteúdo principiológico no indigitado enunciado normativo”.

Não se vislumbra no enunciado normativo (presunção da inocência) um conteúdo principiológico? Concessa venia, Ministro Fux. A posição exarada por Vossa Excelência sugere claramente uma passagem ao largo de toda a discussão a travar-se no âmbito teórico para saber o que é, efetivamente, um princípio. E o faz com apelo a um argumento de autoridade, baseado numa concepção isolada, no contexto global da teoria do direito e da filosofia do direito, a qual não pode ser tida como dominante. Aliás, a vingar a tese do ilustre jurista citado pelo Ministro, a igualdade – virtude soberana de qualquer democracia, como aparece em Dworkin e, numa perspectiva mais clássica, no testemunho de Alexis de Tocqueville sobre a democracia americana – não seria uma princípio, mas sim um simples postulado! Na verdade, não sei se o próprio Prof. Ávila concorda com a tese apresentada no aludido voto. Não sei se ele nega(ria) densidade de princípio à presunção da inocência.

A afirmação de que a presunção de inocência seria uma regra (sic) e não um princípio é tão temerária que uniria dois autores completamente antagônicos, como são Robert Alexy e Ronald Dworkin, na mesma trincheira de combate. Ou seja, ambos se uniriam para destruir tal afirmação. Isso porque a grande novidade das teorias contemporâneas sobre os princípios jurídicos foi demonstrar que, mais do que simples fatores de colmatação das lacunas (como ocorria nas posturas metodológicas derivadas do privativismo novecentista), eles são, hoje, normas jurídicas vinculantes, presentes em todo momento no contexto de uma comunidade política. Tanto para Dworkin quanto para Alexy – que, certamente, são os autores que mais representativamente se debruçaram sobre o problema do conceito de princípio – existe uma diferença entre a regra (que, evidentemente, também é norma) e os princípios. Só para lembrar: cada um dos autores (Dworkin e Alexy) construirá sua posição sob pressupostos metodológicos diferentes que os levarão, no mais das vezes, a identificar pontos distintos para realizar essa diferenciação. No caso de Alexy, sua distinção será estrutural, de natureza semântica; ao passo que Dworkin realiza uma distinção de natureza mais fenomenológica.

De todo modo, tanto as posições de Dworkin quanto as de Alexy concordam que um dos fatores a diferenciar os princípios das regras diz respeito ao fato de que sua não-incidência (ou aplicação) em um determinado caso concreto não exclui a possibilidade de sua aplicação em outro, cujo contexto fático-existêncial seja diferente daquele que originou seu afastamento. As regras, por outro lado, se afastadas de um caso, devem, necessariamente, ser afastadas de todos os outros futuros; exigência decorrente de um PRINCÍPIO, que é a igualdade de tratamento. Isso mesmo: a igualdade, que não é uma regra e, sim, um princípio).

Para Dworkin, os princípios representam uma comunidade, vale dizer: uma comunidade política se articula a partir de um conjunto coerente de princípios que justifica e legitima sua ação política. Por isso o direito pós-bélico (Losano) – o que surge depois da Segunda Guerra - é um novo paradigma. Só não entende isso quem deseja retornar ao século XIX, ao tempo do “império das regras”; aliás, ao tempo do positivismo primitivo-exegético-sintático.

Ora, os princípios possuem uma “dimensão de peso” (como aparece em Levando os Direitos a Sério), o que significa dizer que, em determinados casos, um princípio terá uma incidência mais forte do que noutro (ou noutros). Isso não impede que, num outro caso com circunstâncias distintas de aplicação, aquele princípio – afastado anteriormente – volte com maior força, dependendo da construção que se faz, com base na reconstrução da cadeia da integridade do direito. É o que tenho chamado de DNA do direito.

Além de Dworkin, Alexy ressalta essa peculiaridade dos princípios (sequer mencionarei Habermas, radical no sentido de que os princípios são normas, sendo, portanto, deontológicos). Para Alexy, tão citado e tão pouco lido (e menos ainda compreendido) e adepto da distinção semântico-estrutural entre regras e princípios, os princípios valem prima facie de forma ampla (mandados de otimização). Circunstâncias concretas podem fazer com que seu âmbito de aplicação seja restringido. Os princípios – que, em algumas passagens da sua Teoria dos Direitos Fundamentais, Alexy equipara com os próprios direitos fundamentais – encontram-se em rota de colisão, e os critérios de proporcionalidade derivados da ponderação resolvem essa aparente contradição, fazendo com que, em um caso específico, um deles prevaleça. Lembre-se o resultado da ponderação dos princípios colidentes é uma regra que Alexy chama de “norma de direito fundamental adscripta” (que, na prática cotidiana da aplicação do direito, ninguém faz). E lembre-se ainda que, nos termos da teoria alexyana, essa regra deve servir para resolver casos similares àquele que ensejaram a ponderação dos princípios colidentes. Aqui, uma pausa: será que algum juiz ou tribunal no Brasil já se preocupou em determinar a regra de direito fundamental adscripta quando opera com a ponderação? Será que qualquer um deles já aplicou tal regra a outros casos similares? A resposta é óbvia: não há um caso a retratar esse tipo de aplicação. A própria ponderação é uma ficção. É uma máscara para esconder a subjetividade do julgador.

De todo modo – para concluir o raciocínio anterior – é bom lembrar que até Alexy é explicito ao afirmar que os princípios, quando afastados da aplicação em um caso específico, podem voltar com densidade normativa forte em outros casos futuros. As regras a terem como modo de aplicação a subsunção, ou valem ou não valem: se excluídas de um caso DEVEM SER, necessariamente, EXCLUÍDAS de outros futuros.

Desse modo, fica clara a fragilidade do argumento exposto pelo caríssimo Min. Fux, a quem tomo a liberdade de indagar o seguinte, e a partir da breve exposição sobre o melhor da doutrina mundial a respeito de regras e princípios; doutrina recepcionada no Brasil por tantos juristas e tribunais: 1 - se a presunção de inocência é mesmo uma regra, como é possível dizer que ela pode ter sua aplicação restringida no caso de condenações confirmadas pelo Tribunal (e os casos de competência originária, seriam o quê?) e, ao mesmo tempo, valer para aqueles que foram condenados pelo juiz singular apenas? 2- se ela é uma regra, não deveria então também ser afastada nesses casos?

Note-se que o argumento é tão frágil que melhor ficaria se fosse dito que a presunção de inocência é (mesmo) um princípio: se justificada sua restrição no caso de condenações confirmadas pela segunda instância, conservar-se-ia intacta sua aplicação no âmbito do juiz singular! Todavia, nos termos em que foi formulado no voto, como pode uma regra valer num caso e não valer no outro? Haveria ponderação entre regras, como querem – de forma equivocada – alguns de nossos doutrinadores? Rebaixada à condição de regra, a presunção da inocência entraria em um “processo” de ponderação? E disso exsurgiria que tipo de resultado? Uma “regra da regra”?

Mais: afinal, se a ponderação é a forma de realização dos princípios e a subsunção é a forma de realização das regras (isso está em Alexy, com todos os problemas teoréticos que isso acarreta), falar em ponderação de regras não é acabar com a própria distinção entre regras e princípios tornando-os, novamente, indistintos? Parece-me que o imbróglio teórico gerado pelo voto do Ministro Fux bem representa um verdadeiro “leviatã hermenêutico”, isto é, uma guerra constante de todas as correntes de aplicação, estudos, e interpretação do Direito entre si, a gerar uma confusão sem precedentes, onde cada um aplica e interpreta como quer o Direito, desatentos ao fato de que todo problema de constitucionalidade é um problema de poder constituinte. No fundo, mais uma vez venceu o pragmati(ci)smo, derrotando a Teoria do Direito.

Ainda, numa palavra, várias perguntas: a) se a presunção de inocência não é um princípio, o devido processo legal também não o é? b) E a igualdade? Seria ela uma regra? c) Na medida em que o cada juiz deve obedecer a “regra” da coerência em seus julgamentos, isso quer dizer que, daqui para frente, nos julgamentos do Min. Fux, a “regra” (sic) da presunção da inocência pode, em um conflito com um princípio, ou até mesmo com uma regra, soçobrar? d) Uma outra regra pode vir a “derrubar” a presunção da inocência? E) E o que dirão os processualistas-penais de terrae brasilis, quando confrontados com essa “hipossuficientização” do princípio da presunção da inocência, conquista da democracia?

Finalizo repetindo que a questão a se discutir aqui não diz respeito ao mérito do julgamento do “caso Ficha Limpa”. Nem quero discutir as possibilidades de restrição ou não do direito fundamental à presunção de inocência. A questão é simbólica (lembremos de Cornelius Castoriadis). O que representa, no plano do futuro do direito em terrae brasilis, o exposto no voto do Ministro Luiz Fux? Quais são os efeitos simbólicos disso? Lembremos, aqui também, de Bourdieu, quando fala do poder de violência simbólica dos discursos.

Nada se deve objetar a que algumas teses sejam construídas de forma pragmati(ci)sta. Essas teses podem fazer sucesso no mundo jurídico. Mas não hão de subjugar décadas de discussões e avanços produzidos na Teoria do Direito. Talvez a maior conquista nesse (e desse) direito pós-Auschwitz tenha sido, efetivamente, a principiologia constitucional, pela qual ingressa o mundo prático no direito, com a institucionalização da moral no direito (não esqueçamos de Habermas). Por isso, não se pode vir a dizer que a presunção da inocência não seja um princípio. Por mais “valor” pragmático que isso possa vir a ter. O direito não sobrevive de pragmati(ci)smos. Direito não é um conjunto de casos isolados. Portanto, o “problema” não é a decisão de um determinado caso, mas, sim, como se decidirão os próximos. Definitivamente, não há grau zero de sentido!

Portanto, o problema é de ordem teórica: maus argumentos podem construir más decisões. E isso é algo que deve ser evitado. Quem sabe, prestigiemos mais a Teoria do Direito. Ou para que ela serve? Indago: por que existem tantos Programas de Pós-Graduação em Direito no Brasil? Existem mais de mil e quinhentas teses de doutorado – parcela delas pagas com bolsas custeadas pelo povo e orientadas por prestigiosos professores – sustentando que “princípios não são (ou não podem ser) regras”, ou trabalhando essa distinção entre regras e princípios (particularmente, nem concordo com a distinção semântico-estrutural entre regra e princípio, mas isso é assunto para outro momento; para mim, princípios são normas; são, sempre, deontológicos; portanto, não são mandados de otimização!). Deve haver mais de três mil teses de mestrado, feitas no Brasil e no exterior, sustentando o contrário do que diz o Ministro Fux. Aliás, registro, o Min. Fux é um prestigiado Professor Doutor, com brilhante tese defendida em renomada Universidade. Tudo parece conspirar a favor das teses que são contrárias às do Min. Fux.

Assim, senti-me na obrigação de registrar minha contrariedade ao voto de Sua Excelência e da doutrina por ele sufragada. Não tenho o “lugar da fala” de Luiz Fux; o que ele diz repercute em todo o Brasil em fração de segundos. Não tive a felicidade de ser indicado pelo Presidente da República ao digníssimo cargo de Ministro do Supremo Tribunal. Por outro lado, tenho muitos alunos e leitores, a não esperarem menos de mim do que agora faço. Defendendo a Academia. Defendendo a Constituição. Com todas as vênias. Sei que não estamos mais no Hotel Glória e nem James Tubenchlak está na platéia, vigilante, exigindo, com gestos e olhares, que sejamos aplaudidos de pé, como tantas vezes lá fomos ovacionados, mormente os “Meninos do Rio” (assim James anunciava, com extremo carinho que tinha por todos nós, o trio brilhante Fux-Capanema-Nagib, para, na sequência, anunciar Amilton-Lenio-Below ou outro palestrante que “fechava” este painel). Hoje, o “mercado” de palestrantes é tomado por jovens, que muito se assemelham a pastores pentecostais. Mas é pelos velhos tempos que procuro ser crítico. Temos que ser críticos. E dizer as coisas que precisam ser ditas. Aqui, da planície ao Planalto. Com respeito e carinho.

[1] http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/10.pdf

*Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito.