Artigo: PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR NOS CONFLITOS DE COMÉRCIO ELETRÔNICO BRASILEIRO

CONSUMER DEFENSE IN BRAZILIAN E-COMMERCE CONFLICTS

Jéssyca Pereira de Araújo, bacharel em Direito pela Faculdade CNEC/INESC de Unaí/MG, Brasil.

Giselle Borges Alves, advogada; Especialista em Direito Processual Civil; professora no curso de Direito na Faculdade CNEC/INESC de Unaí/MG.

Resumo

Em razão do aumento de reclamações perante os órgãos de defesa do consumidor e do Poder Judiciário advindos de conflitos do e-commerce, o presente estudo procurou verificar a eficácia da aplicação do Código de Defesa do Consumidor no comércio eletrônico brasileiro. A pesquisa aborda os aspectos gerais, benefícios e prejuízos das aquisições realizadas via web, bem como realiza um estudo sobre a legislação pátria de proteção e defesa do consumidor com intuito de demonstrar as falhas e acertos legislativos, bem como a necessária evolução das normas adotadas nestas práticas comerciais.

Palavras-chave: comércio eletrônico, consumidor, direitos.

Abstract

Considering the increase in complaints before the organs of consumer protection and the Judiciary arising from conflicts of e-commerce, this study verified the efficacy of applying the Consumer Protection Code in the Brazilian e-commerce. The research deals with general aspects, benefits and losses from purchases made via web, as well as conducts a study on homeland protection laws and consumer affairs with the purpose of demonstrate the legislative flaws and successes, and the necessary evolution of the standards adopted in these business practices.

Key-words: e-commerce, consumer, rights.

1.                  INTRODUÇÃO

Com a evolução da sociedade e o crescimento tecnológico, o homem aprendeu a comercializar de outras formas inclusive através da rede mundial de computadores. A internet passa a ser uma ferramenta utilizada hodiernamente pelas pessoas em diversas tarefas de seu cotidiano para resolução de problemas simples e de situações mais complexas; ela trouxe também a possibilidade de realizar as práticas comerciais de fornecimento de produtos e serviços com rapidez e comodidade. Devido a esses fatores, a prática do comércio por meios eletrônicos está se expandindo a passos largos. Segundo dados da e-bit, empresa reconhecida como a mais respeitada fonte de informações do segmento de desenvolvimento do comércio eletrônico no Brasil, em 2012 o setor obteve um faturamento de R$ 22,5 bilhões ao longo do ano, 20% maior que o ano anterior, sendo R$ 66,7 milhões de pedidos de compras de produtos ou serviços. Estima-se que 42,2 milhões de consumidores utilizam do comércio eletrônico.

Na data de criação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990) não era popularizada na sociedade brasileira o uso da internet, tampouco a prática de comércio eletrônico. Assim, não foram editadas normas específicas sobre proteção e defesa do consumidor no comércio virtual que englobassem problemas como vendas e aquisições, contratos, ofertas de produtos e serviços, publicidade, pagamentos eletrônicos e serviços de pós-venda. A vulnerabilidade do consumidor ficou maior com o advento do e-commerce, pois na maioria das vezes o interlocutor é leigo e não consegue reconhecer precisamente as características de uma empresa que oferece produtos e serviços pela internet. Constantemente ocorrem denúncias perante o Serviço de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON) e ao Poder Judiciário que envolve conflitos de interesses diante de relações travadas no comércio eletrônico (e-commerce). Apesar do conforto e comodidade de comprar sem sair de casa, o consumidor se vê diante de várias dificuldades para ajustar seus interesses com o fornecedor, que muitas vezes sequer possui uma sede física.  O sentimento do consumidor, na maioria das vezes, é de lesão aos seus interesses quando o produto ou serviço não atende suas expectativas e eles não sabem como agir nesses casos.

Diante das situações delineadas nos conflitos diários que envolvem o e-commerce, surgem algumas questões que nortearam esta pesquisa: quais os aspectos positivos e negativos nas relações de comércio eletrônico? Até que ponto as normas do Código de Defesa do Consumidor são suficientes para garantir os direitos dos consumidores perante os conflitos no comércio eletrônico brasileiro? As respostas a estes questionamentos serão delineadas no decorrer do estudo.

2. SURGIMENTO E EVOLUÇÃO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO

O comércio eletrônico é uma modalidade de compra diferenciada da tradicional, pois não há o deslocamento do consumidor até o estabelecimento físico para escolha do produto que melhor o satisfaça. Nesta modalidade, o consumidor irá comprar aquilo que lhe é descrito pela foto meramente ilustrativa ou determinado produto que é vinculado à marca de um fornecedor com bons preceitos de qualidade e garantia.

O surgimento do e-commerce, segundo Barbieri (2013) coincide com o aparecimento da internet, que foi desenvolvida nos Estados Unidos com a ideia de conectividade entre computadores. A internet surgiu devido à necessidade de manter a comunicação em meio à guerra entre dirigentes políticos e comandantes militares. Em 1962, o governo americano começou a desenvolver sistemas compostos por diversificados pontos armazenadores de conteúdo, como forma de garantir, caso o Pentágono fosse atingido, a integridade das rotas alternativas de transmissão.

Barbieri (2013) elucida que no ano de 1967, universidades e institutos de pesquisa norte-americanos, foram chamados para operacionalizar o projeto, dando então, início à ARPAnet, precursora da internet. O e-mail foi a primeira utilização da rede, seguido pelos grupos de discussão em linha. Em 1983, a ARPAnet deixou seu caráter militar e passou a ter propósitos de pesquisa. Em 1990 houve o encerramento da ARPAnet e o consequente nascimento da internet, que passou a ser explorada em todo o mundo. O primeiro provedor comercial no mundo, a World, foi inaugurado em 1990, e já no ano seguinte foi criado o primeiro programa que garantia a privacidade na rede, o Preety Good Privacy, e teve início a World Wide Web, fato que deu início a era do comércio eletrônico.

De acordo com Finkelstein (2011), a internet no Brasil surgiu em 1988, quando bolsistas da Fundação de Amparo à Pesquisa no Estado de São Paulo (FAPESP), demonstraram a necessidade de utilizar a internet, depois de retornarem de cursos nos Estados Unidos, pois sentiam a falta do intercâmbio mantido no exterior com outras instituições científicas. Em 1991, uma linha internacional foi ligada à rede da FAPESP, para então ser liberado o acesso à Internet a instituições educacionais, fundações de pesquisa, entidades sem fins lucrativos e órgãos governamentais. No ano de 1995, o Ministério das Comunicações e o Ministério da Ciência e Tecnologia publicaram uma portaria que criou a figura do provedor de aceso privado, liberando a operação comercial no Brasil. Em 25 de maio daquele ano, nasceu a internet comercial no país e foi o banco Bradesco o responsável por lançar o primeiro site “.com.br” (FINKESLTEIN, 2011).

Várias são as definições jurídico-doutrinárias para o comércio eletrônico. Lorenzetti (2004, p. 69) define o comércio eletrônico como “[...] todas as atividades que tenham por fim o intercâmbio, por meios eletrônicos, de bens físicos e de bens digitais ou imateriais, o resultado é que teremos relações jurídicas daí oriundas”. Vidonho Júnior (2013) conceitua comércio eletrônico como uma forma de comércio à distância, sem limite territorial, onde o estabelecimento e o consumidor são interligados, através de uma rede de computadores que pode ser a internet.

​O Brasil ocupa a terceira posição[1] em quantidade de usuários ativos na internet, cerca de 52,5 milhões. No primeiro e segundo lugares estão Estados Unidos com 198 milhões e Japão 60 milhões, respectivamente. Os internautas brasileiros gastam em média 43 horas e 57 minutos navegando na net e grande parte deste tempo é acesso a sites de e-commerce. O diretor geral da e-bit, Pedro Guasti (2013), afirma que atualmente 43 milhões de consumidores já realizaram pelo menos uma compra on-line no Brasil, os dois principais fatores determinantes para esse crescimento de e-consumidores no Brasil são o forte crescimento econômico do país e o ritmo de entrada das classes C e D.

De forma ilustrativa, abaixo segue gráfico comparativo sobre a evolução do comércio eletrônico, no período de 2001 a 2012:

Fonte: www.e-commerce.org.br, ano 2013.

Os dados apresentados no gráfico acima trazem a significativa evolução nos últimos cinco anos. Entre 2008 e 2009 houve um crescimento de 4,3 milhões de consumidores no e-commerce; de 2009 para 2010 o crescimento foi de 5,5 milhões de consumidores; e de 2011 a 2012 o aumento foi de 11 milhões, alcançando o patamar de 43 milhões de consumidores no comércio eletrônico brasileiro. Bortoletto (2013) afirma que a rede mundial de computadores representou um novo ciclo para a humanidade com valorização das negociações on-line com aumento de investimentos no mundo virtual, inclusive de segmentos tradicionais como os setores ligados à área de educação e ensino, bem como as atividades de natureza bancária.

Para ilustrar os lucros advindos do avanço da comercialização de produtos e serviços on line, segue abaixo gráfico ilustrativo das arrecadações em bilhões de reais no período de 2001 a 2012 do e-commerce no Brasil:

Fonte: e-Bit - www.e-commerce.org.br.2013[2]. 

Na amostragem acima foi contabilizado faturamento de sites de vendas de produtos e serviços, com levantamento foi realizado nos anos de 2001 a 2012, e apontou uma significativa variação no ano de 2006 com 76% de aumento em comparação com o ano de 2005, totalizando em R$ 4,40 bilhões de reais a arrecadação no e-commerce. Entre 2007 a 2009 a variação foi de 33% e 43%; em 2010 a variação foi de 40% atingindo mais de R$ 14 bilhões de reais em vendas; já em 2011, a variação foi apenas de 26% que resultou em um faturamento de R$ 18 bilhões; o ano de 2012 obteve uma variação 20% maior que o ano anterior, totalizando em R$ 22,5 bilhões em compras (e-BIT, 2013).

2.1  Pontos positivos e negativos do comércio eletrônico

A evolução do comércio eletrônico reflete diretamente na economia brasileira, principalmente nas relações entre consumidores e fornecedores onde a comunicação e visualização dos produtos e serviços oferecidos são diferentes da forma tradicional de venda direta. Assim, é possível destacar vários pontos positivos, contudo há sempre que se refletir sobre os aspectos negativos.

Salgarelli (2010) destaca as principais vantagens para as empresas no comércio eletrônico, quais sejam: aumento das margens de lucro devido a celeridade das transações comerciais, redução no custo de processo que utiliza papéis (aquisição, manuseio, postagem), fornecimento de serviço mais rápidos e eficientes, bem como melhor divulgação da marca. No mesmo ínterim, o autor aponta como vantagens para os consumidores virtuais a variedade produtos que são oferecidos pela empresa, bem como a diversidade que se pode notar de um mesmo produto em diferentes sites e a comodidade em se adquiri-los: “[...] Basta navegar pelas páginas da web para realizar um verdadeiro passeio virtual entre prateleiras e vitrines, com imensa gama de produtos que aguardam apenas um click para serem consumidos”.

Para Lima (2010) as principais vantagens para o empreendedor ter seu próprio e-commerce são: funcionamento 24 horas por dia, pois a loja virtual sempre estará aberta para receber o cliente disponível para comprar em qualquer hora; vendas sem limites territoriais, pois o fornecedor pode vender pra qualquer região do país ou mesmo em escala mundial, aumentando a margem de divulgação e lucro; bem como o acompanhamento direto das vendas, através do próprio sistema. As vantagens de acompanhamento de todos os passos da transação comercial pelo fornecedor (pedidos, faturamento, satisfação do cliente, acompanhamento de estoque), traz comodidade e maior controle ao empresário.

Lima (2010) aponta que o comércio eletrônico permite ao fornecedor comerciante trabalhar com produtos de diversos segmentos, utilizando o depósito do fornecedor industrial, produtor ou fabricante, sem a necessidade de um depósito próprio que armazene tudo de uma só vez. Há também a flexibilidade promocional, pois realizar a divulgação da loja on-line e das promoções relâmpagos é bem simples se forem comparadas aos negócios tradicionais. Destaca-se também a igualdade de oportunidade, pois empresas de grande, médio e pequeno porte tem a mesma oportunidade de trabalhar a comunicação com o cliente. Há também o custo baixo, em razão da empresa on-line ser infinitamente mais barata a manutenção do que a abertura de uma loja física que tem custos com aluguel, energia elétrica, água, maior número de funcionários e outros encargos. A flexibilidade de horário de trabalho também é importante, tendo em vista que não há necessidade de cumprir um esquema fixo de horários, o que permite a conciliação com outro emprego, seja privado ou público. Entretanto, é importante destacar que quanto mais dedicação os resultados, mais rápido será o crescimento das vendas on-line (LIMA, 2010).

São notórios os pontos positivos que comércio eletrônico trouxe para os fornecedores, que atingem um número enorme de clientes e, consequentemente, o alcance de maior lucro se comparado a uma empresa física; também são claros os pontos positivos para os consumidores diante da eficiência e agilidade do e-commerce. Contudo essa modalidade de comercializar também apresenta pontos negativos. Salgarelli (2010) afirma que as reclamações mais comuns dos consumidores quando adquirem produtos da internet estão ligados a problemas de vício, defeitos, atrasos no prazo de entrega, dificuldade na devolução da mercadoria e falta de segurança no envio de dados para efetuar pagamento. Reclamações como estas também estão diretamente ligadas à proteção do consumidor quanto aos riscos de sua vulnerabilidade no mercado, quanto a publicidade invasiva, a presença de cláusulas abusivas, a insegurança tecnológica e a responsabilização por danos e problemas relacionados à informação.

Finkelstein (2011, p.281) esclarece que a confiança deve ser um fator primordial para minimizar os problemas que surgem no e-commerce: “[...] cabe aos fornecedores e estudiosos da informática desenvolver níveis cada vez mais seguros nas operações, eis que a confiança está intimamente ligada à segurança das transações”. Desta forma, a segurança no comércio eletrônico será alcançada pela regulação e adaptação de normas que disciplinam esta prática comercial.

É crescente também o número de golpes no comércio eletrônico, conforme foram identificados na cartilha de segurança em internet da CERT.br[3]: golpe de site falso (phishing), onde o golpista cria um site similar ao original e induz clientes a fornecerem dados pessoais e financeiros achando que são verdadeiros; golpe de site de comércio eletrônico fraudulento, em que o golpista cria sites com objetivo de enganar clientes, após efetuarem o pagamento não recebem a mercadoria, bem como ofertas para compras coletivas, assim conseguem atingir um grande número de pessoas; golpe em site de leilão de venda de produtos, onde o golpista usa um site de leilão para oferecer produtos que nunca serão entregues, podendo usar dados pessoais e de financeiras envolvidas na transação.

Portanto, o e-commerce possui diversos pontos negativos, contudo as vantagens que propõe aos fornecedores e consumidores são imensuráveis, é uma inovação sem precedentes, o que possibilitou uma nova espécie de contrato distinto dos já conhecidos. O acordo de vontades oriundo desse tipo de relação jurídica passou a ser denominado pela maioria da doutrina brasileira de contrato eletrônico.

2.2  Os Contratos eletrônicos

Os contratos surgiram das relações do homem na sociedade e advém dos negócios realizados entre as pessoas, onde se percebeu a necessidade de criar normas com capacidade de regular as relações privadas impondo limites para equilibrar as partes. O contrato no âmbito civil, como ensina Gagliano (2006, p. 11), é “negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades”, ou seja, as partes irão decidir os limites contratuais e o efeito patrimonial que pretendem atingir com este negócio jurídico. Assim, o contrato pode ser definido como um acordo de duas ou mais vontades, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial (DINIZ, 2007).

O contrato eletrônico diferencia-se do contrato tradicional pelo meio empregado em sua celebração, pois os contratos celebrados por meio eletrônico têm sua declaração de vontade expressa através do meio de transferência de dados digitais. Assim, o lugar da contratação é a própria internet, e não o local da formação conforme seria admitido se o contrato fosse realizado entre presentes. A definição do local exato da formação do contrato eletrônico é imprescindível para interpretação deste, uma vez que será fator determinante para ingressar futuramente com uma ação judicial caso haja algum conflito de interesses entre as partes (SALGARELLI, 2010).

Quanto aos requisitos do contrato eletrônico, estes não diferem do contrato civil comum realizado entre pessoas presentes fisicamente, deve estabelecer os sujeitos da relação jurídica base, o objeto e a forma da negociação. Quanto ao objeto do contrato, este é um acordo que regula interesses e, portanto, deve ser lícito, possível, determinado uma vez que a ilicitude ocasiona a nulidade do contrato. Quanto ao sujeito, deve haver a declaração de vontade das partes contratantes, podendo ser verbal, escrita, direta ou indireta, expressa ou tácita. A proposta deve ser completa, constituindo a aceitação do consumidor na aquiescência da proposta, que só terá efeito se consistir em adesão plena.

A normatização dos contratos de natureza consumerista possui singularidades, mas em grande parte seus requisitos são comuns aos demais contratos de natureza civil e mercantil. A clareza das informações e das propostas deve ser sobressalente e também precisam ser adotadas estas características frente aos pactos comerciais realizados na rede mundial de computadores. Entretanto, os contratos eletrônicos comerciais também desafiam o legislador brasileiro, diante das constantes inovações tecnológicas diárias. Alcançar por meio legislativo a regulamentação pormenorizada das relações jurídicas travadas em âmbito digital ainda é um dos grandes dilemas da atualidade, dadas as grandes e rápidas mutações que ocorrem nos meios e formas de efetivação do comércio eletrônico.

3. OS DESAFIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR PERANTE O COMÉRCIO ELETRÔNICO

Diante da falta de uma legislação específica para atos praticados na internet surgem dificuldades de colocar em prática alguns direitos consagrados pelo Código de Defesa do Consumidor. Assim, o comércio eletrônico desafia a legislação posta para a defesa do consumidor. Os principais desafios a serem observados no e-commerce são relativos ao cumprimento da oferta, à publicidade enganosa, às cláusulas abusivas nos contatos eletrônicos, a efetivação da garantia do direito de arrependimento, entre outros.

3.1  A vulnerabilidade do consumidor no e-commerce

O comércio eletrônico criou uma nova realidade para o mundo virtual com avanços e possibilidades diversas sobre aquisição de produto e serviço via internet, mas com ele temos condições de maior vulnerabilidade do consumidor em razão das características das transações. O consumidor na medida em que não tem acesso ao sistema produtivo e às condições de seu funcionamento, bem como não possui facilidade em obter informações específicas sobre o produto e serviço oferecidos, foi agraciado pelo legislador com o reconhecimento legislativo de sua vulnerabilidade frente ao fornecedor, conforme previsto no art. 4º inciso I, do CDC, tratando-se de princípio norteador de efetivação das normas de todo o direito consumerista.

Nunes (2007, p. 577) afirma que a vulnerabilidade está diretamente ligada à “escolha” do consumidor: “[...] o consumidor só pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, que são, por evidente, a obtenção de lucro”. O fornecedor escolhe o quê e quando produzir, enquanto o consumidor está a mercê daquilo que é produzido.

De acordo com Marques (2009, apud Barros de Lima, 2013, p.127), o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor é de vital importância para a efetiva tutela de seus direitos:

A vulnerabilidade é o princípio base de toda a ordem consumerista, pois, é ele que dá sentido à proteção do consumidor, porque de outra forma se poderia considerar inconstitucionais as relações ocorridas atualmente sem a sua presença, haja vista o conflito que passaria a existir com o principio da isonomia contido na Constituição Federal (art. 5º, caput, CF).

Neste sentido, Cavalieri Filho (2011, p. 47) afirma que “[...] a vulnerabilidade é um estado da pessoa, uma situação permanente ou provisória que fragiliza o consumidor. Há uma presunção absoluta de vulnerabilidade, iuris et iure em favor de todos os consumidores [...]”. Desta forma, não se presume a vulnerabilidade da pessoa jurídica e do profissional quando se tratar de consumo intermediário, sendo necessária a prova concreta desta condição. A vulnerabilidade é uma qualidade intrínseca dos que se colocam na posição de consumidor, ou seja, como destinatário final do produto ou serviço adquirido.

É importante destacar que a vulnerabilidade não se confunde com hipossuficiência, como elucida Cavalieri Filho (2011), pois este trata de conceito ligado a aspectos processuais, um critério a ser analisado pelo juiz em face do caso concreto que prevê alguns tratamentos diferenciados, por exemplo, a inversão do ônus da prova. Já a vulnerabilidade é uma qualidade intrínseca para todos consumidores, sejam pobres, ricos, educados, ignorantes ou espertos. A grande maioria da doutrina define três espécies de vulnerabilidade: fática, técnica e jurídica.

A vulnerabilidade fática se caracteriza pelo poder econômico que uma parte impõe a outra, consiste no reconhecimento da fragilidade do consumidor frente ao fornecedor que, por sua posição de monopólio, o coloca em uma situação de superioridade em face do consumidor. A vulnerabilidade técnica se caracteriza quando o consumidor não possui conhecimentos específicos sobre o produto ou serviço adquirido, pois grande parte dos produtos ofertados no mercado possuem complexas especificações técnicas de difícil compreensão para o consumidor. Já a vulnerabilidade jurídica é caracterizada pela falta de informação do consumidor a respeito dos seus direitos, dificuldade de acesso a assistência jurídica, bem como a falta de conhecimentos jurídicos específicos dos direitos e deveres inerentes à relação de consumo (CAVALIERI FILHO, 2011).

De acordo com Marques (2010) a vulnerabilidade do consumidor no e-commerce é ampliada, o motivo seria o meio utilizado, a internet. Na opinião deste autor, a maioria dos sites de vendas não oferece a mínima segurança ao consumidor. Morais Filho (2009, p. 28) também adverte que é possível afirmar a criação de uma nova espécie de vulnerabilidade, qual seja a eletrônica:

A criação do e-commerce não se insere como um mero desdobramento da vulnerabilidade técnica, pois aqui não se trata apenas da questão da falta de informação que todos os consumidores virtuais possuem, mas um verdadeiro universo, um mundo virtual, repleto de peculiaridades que aumentam a vulnerabilidade do consumidor.

Morais Filho (2009, p.30) também afirma que o consumidor é naturalmente vulnerável em qualquer relação de consumo devido à diversidade entre o consumidor e fornecedor, entretanto “[...] caberá ao Poder Judiciário preencher as lacunas existentes devido à falta de legislação específica, aplicando integralmente o CDC afim de que o consumidor, verdadeiro leigo digital, não arque com as armadilhas existentes na rede”. Assim, a vulnerabilidade é agravada pela utilização práticas abusivas no mundo virtual, o que faz com que o princípio da vulnerabilidade deva ser aplicado de maneira contínua nas questões referentes às relações de consumo do e-commerce, devendo o consumidor estar atento aos aspectos positivos e negativos que este meio comercial oferece.

Há que se discutir também o papel do legislador e dos dispositivos legais existentes para uma regulamentação efetiva do comércio eletrônico. A análise dos pontos positivos e negativos, bem como da eficácia das normas existentes é que possibilitará dirimir os conflitos advindos dessa relação.

3.2            A aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor

A expansão do e-commerce despertou o interesse dos juristas sobre a incidência das leis consumeristas no ambiente virtual, principalmente quanto a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. As transações comerciais realizadas por meio digital trouxeram tanto agilidade para as partes, como também dificuldades no âmbito da defesa do consumidor em matéria de jurisdição e aplicação das leis. Silva (2011) ensina que da mesma forma que o e-commerce deixou mais ágil as atividades empresariais e de consumo, também trouxe maior dificuldade de ordem prática e jurídica, principalmente quanto à aplicação da legislação existente:

Uma parte da doutrina entende que o Código de Proteção e de Defesa do Consumidor – CDC (Lei 8.078/90) é totalmente aplicável a estas relações, enquanto outra parte admite a total aplicabilidade do código, porém com carência de algumas modificações e atualizações, e outros poucos acreditam que seria necessário a existência de uma lei específica para regular as relações de consumo na internet.

Neste sentido, Silva (2011) afirma que “[...] apesar do CDC não dispor de normas específicas sobre comércio eletrônico, este se aplica integralmente às relações jurídicas de consumo estabelecidas no ambiente digital [...]”. Assim, existem várias situações em que se pode aplicar a normas do Código de Defesa do Consumidor nos conflitos de comércio eletrônico. Em relação à oferta, por exemplo, Silva (2011) retrata o Art. 31 do CDC que assegura ao consumidor informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

A oferta é uma proposta de celebração de um contrato que a pessoa faz à outra. Rodrigues (1995, p.65 apud Cavalieri Filho 2011, p.145) ensina que “[...] a proposta é a oferta dos termos em negócio, convidando a outra parte com eles concordar”. Constitui ato jurídico unilateral aquele que faz a proposta, convida aquele que recebe a proposta a contratar, apresentando os termos em se dispõe a fazê-lo. Cavalieri Filho (2011, p.168) afirma no mesmo sentido que “[...] a proposta deve ser precisa, completa, trazendo cláusulas essenciais do contrato, principalmente em relação à coisa e ao preço; dirigida a seu destinatário [...]”. A oferta integra o contrato que, conforme dispõe o Código de Defesa do Consumidor, obriga o fornecedor a cumpri-la caso o contrato seja celebrado entre as partes. Este fenômeno é conhecido como princípio da vinculação à oferta.

Portanto, a oferta dirigida ao consumidor, conforme previsão do Art. 31 do diploma consumerista, destaca o dever de assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre as características essenciais e riscos de uso dos produtos e serviços. Segundo Finkelstein (2011), a oferta precisa ser extremamente criteriosa com as informações veiculadas, sendo necessária a realização de revisões constantes.

Quanto à publicidade, aplicam-se os artigos 36 e 38 do CDC, assim, nos contratos eletrônicos de consumo é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva, pois não é permitido inserir informações que induzam o consumidor a erro, a atividades de risco ou ao exercício de práticas ilegais, tais como a incitação à violência ou discriminação de qualquer espécie (SILVA, 2011).

A publicidade para Barreto (2012) pode ser definida como qualquer forma de oferta, comercial e massificada tendo um patrocinador identificado, sendo um instrumento de influência sobre as decisões do consumidor. Finkelstein (2011, p.244) afirma que “[...] qualquer publicidade que contenha os elementos essenciais de um contrato deve ser considerada como uma oferta vinculante [...]”, ou seja, a publicidade configura uma oferta, o fornecedor tem que cumprir seus termos, devendo ter atenção nas informações veiculadas.

Neste sentido Barbieri (2013, p. 91) afirma que caso o ciberconsumidor aceite a proposta contida na mensagem publicitária, ele e o fornecedor estarão vinculados ao acordo:

Diante destes aspectos, tem-se entendido no Brasil que a publicidade ao ciberconsumidor feita por e-mail, homepages, spam, entre outros, caso apresente os elementos essenciais do contrato como a descrição sobre as qualidades do ou serviço e o preço, configura oferta pública e verdadeira proposta contratual.

Em relação à garantia, Silva (2011) ensina que é plenamente aplicável o Art. 26, incisos I e II do CDC, que estabelece o prazo de garantia legal de 30 dias para os produtos não-duráveis e 90 dias para os duráveis; em relação aos sistemas de bancos de dados e cadastros, o consumidor tem direito a ter acesso a todos seus dados e registros, sendo plenamente aplicável o Art. 43, caput do CDC, que estabelece que o consumidor pode exigir a correção de qualquer informação, total ou parcialmente, equivocada.

Em relação ao direito de arrependimento sempre houve discussão na doutrina jurídica pátria sobre a possibilidade de aplicação do disposto no artigo 49 do CDC para o comércio eletrônico, tendo em vista que a norma garante ao consumidor o prazo de sete dias a contar da assinatura do contrato ou recebimento da mercadoria, para a troca do produto ou devolução da quantia paga. A título de exemplo Ulhôa (2011, p. 252 apud Finkelstein, 2011, p.49) não aceita a aplicação do direito de arrependimento ao comércio eletrônico, porque não se trata de negócio concretizado fora do estabelecimento do fornecedor: “[...] o consumidor está em casa ou no trabalho, mas acessa o estabelecimento virtual do empresário; encontra-se por isso na mesma situação de quem se dirige ao estabelecimento físico”.

Finkelstein (2011), ao contrário, traz duas hipóteses em que o consumidor goza do direito de arrependimento: a compra por impulso, quando é abordado por vendedores ambulantes fora do estabelecimento comercial, em seu domicílio quando está vulnerável a técnicas agressivas de vendas, e em compras realizadas a distância, como pelo telefone em que o consumidor não tem contato com o bem que está adquirindo. 

Um aspecto relevante do direito de arrependimento, que também suscita controvérsia, são as despesas de devolução do produto ao fornecedor. Para Andrade (2006) e a doutrina minoritária entendem que o consumidor deve arcar com o ônus da devolução do produto já que foi ele que teve a iniciativa do contrato. Contudo, de acordo com a doutrina majoritária e no entendimento de Nery Júnior (2013), o ônus de arcar com as despesas de devolução é do fornecedor, sendo vedada a transferência ao consumidor.

A operação de processamento e remessa do produto no e-commerce gera custos, basicamente, como aponta Salgarelli (2010), estes custos são referentes à infraestrutura e tecnologia, quais sejam: apresentação eletrônica de bens e serviços, recebimento de pedidos na internet e faturamento, automatização dos pedidos, pagamentos pela internet e gerenciamento de transações e cadeia de abastecimento automatizada. Assim, os custos decorrentes do direito de arrependimento serão arcados pelo fornecedor, por se tratar de despesa natural da atividade, aplicando o principio da boa-fé objetiva.

O direito de arrependimento ganha enfoque ainda mais divergente, quando se trata de produtos e serviços ligados a aquisição de software. Salgarelli (2010) questiona a aplicação do direito de arrependimento neste caso, pois na aquisição de software há uso imediato do produto através da instalação no computador assim que é efetuado o download. Como o consumidor poderá desistir de algo que foi automaticamente instalado, ou que garantia tem o fornecedor que o produto realmente foi desinstalado? Em razão disto os fornecedores e a doutrina jurídica trabalharam em uma solução:

O referido programa necessita de constantes atualizações para que continue sendo útil ao consumidor, após o tempo contratado gratuitamente (um ano), o consumidor precisa fazer uma atualização (através de download), oportunidade na qual, se o software não estiver regularizado, seu funcionamento será bloqueado. Portanto, soluções são criadas para exercer certo controle sobre instalações imediatas, contudo incensurável que, neste particular, os fornecedores encontram-se sujeitos a abusos que podem ser facilmente praticados por consumidores que agem de má-fé (SALGARELLI, 2010, p. 106).

A finalidade das normas consumeristas é proteger a parte mais fraca da relação jurídica de consumo de abusos que podem ser impostos pelo mercado ao consumidor principalmente quando a compra for realizada fora do estabelecimento comercial. Assim, com o advento do o Decreto-Lei nº 7.962 de 15 de março de 2013, foi pacificada a controvérsia existente sobre o direito de arrependimento nos contratos eletrônicos através do artigo 5º[4] insculpido na referida norma. Por este dispositivo o fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.

Em continuidade à análise da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao comércio eletrônico, Silva (2011) conclui que existem alguns conflitos que não possuem regulamentação específica, como exemplo o fornecedor que tem sede em outro país, pois neste caso o consumidor terá dificuldades para se resguardar, tendo em vista o silêncio da lei consumerista na facilitação da defesa dos direitos do prejudicado. Neste caso é notória a necessidade de normas específicas conferindo maior garantia ao consumidor contratante.

Em 2010, com a comemoração de 20 anos de vigência do Código de Defesa do Consumidor, uma comissão de juristas presidida pelo ministro Antônio Herman Benjamin, foi formada para discutir a necessidade de atualização do código, com garantias para maior proteção do consumidor:

A ideia da comissão é atualizar o Código, vale dizer manter todos os direitos já previstos que estão lá e tratar de matérias que na época não receberam atenção suficiente porque o tema não estava maduro ou porque a tecnologia não existia. Vamos estar tratando de dois temas que não são fáceis, são complexos, o crédito, que é um universo que envolve inúmeras questões de toda ordem e o comércio eletrônico que envolve inclusive aspectos da tecnologia (BENJAMIN, INFORMATIVO STJ, 2012).

Neste sentido, o ministro Herman Benjamin faz referência à complexidade do comércio eletrônico que era uma tecnologia que não existia ou não estava pronta para ser discutida, atualmente a matéria merece uma atenção especial. É destaque que o Código de Defesa do Consumidor é uma das leis mais modernas do mundo, mas nem por isso é desnecessária sua atualização:

Esse código tem algumas lacunas que estávamos precisando que elas fossem corrigidas, os organizadores, os relatores do Código, inclusive o ministro Herman Benjamin, me alertou que é necessário que se faça algumas alterações que são necessárias para que ele possa funcionar. Esse é um tema que muito interessa diretamente a cidadania (JOSÉ SARNEY, INFORMATIVO STJ, 2012).

Desta forma, desde o ano de 2010 começaram a tramitar projetos para traçar melhores diretrizes para os direitos do consumidor, principalmente quanto ao comércio eletrônico. Até meados de agosto de 2012 foram realizadas 37 audiências públicas com Senadores, Procuradores da República e especialistas em Direito do Consumidor, para discutirem sobre três anteprojetos apresentados pela comissão de juristas presidida pelo ministro Herman Benjamin, quais sejam: comércio eletrônico, superendividamento do consumidor e ações coletivas. Entretanto, sabe-se que o processo legislativo é moroso e deve ser discutido por especialistas. Assim, um acordo entre o Senado e o Governo Federal foi firmado e resultou na sanção do Decreto-Lei nº 7.962, de 15 de março de 2013, que dispõe sobre a contratação no comércio eletrônico, que entrou em vigor em 14 de maio de 2013 (MONTEIRO, 2013).

O Decreto-Lei nº 7.962/2013 é composto por nove artigos que traçam diretrizes sobre: atendimento facilitado do consumidor com informações claras e precisas do fornecedor; o dever das lojas virtuais disponibilizar sede física e informações como o número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), o nome empresarial, endereço, discriminação quanto às ofertas, preços, prazos e disponibilidade de entrega, bem como descrever de forma clara produtos serviços oferecidos; apresentar o contrato ao consumidor, confirmar imediatamente o recebimento da oferta, manter um serviço de atendimento de qualidade, utilizar mecanismos de segurança eficazes para pagamento e para tratamento de dados do consumidor (MONTEIRO, 2013).

A nova normatização também aponta diretrizes para compras coletivas, para a elaboração do site/loja virtual que deverá informar de forma explícita e simplificada a quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato; dever de informar a garantia do direito de arrependimento que implica a possibilidade de rescisão dos contratos sem qualquer ônus para o consumidor, sendo que o fornecedor deve informar de forma clara e ostensiva os meios adequados e eficazes para o exercício; os contratos eletrônicos também deverão observar o cumprimento das condições da oferta como a entrega dos produtos e serviços contratados, observados os prazos estipulados na negociação, a quantidade, qualidade e adequação do produto ou serviço, sob pena de aplicação do disposto no Art. 56 do Código de Defesa do Consumidor (MONTEIRO, 2013).

As regras traçadas pelo Decreto-Lei nº 7.962/2013 tem a finalidade dirimir os conflitos, aprimorar a segurança nas contratações, ampliar o acesso à informação sobre os produtos e serviços, bem como evidenciar as condições das contratações por meio da internet. Segundo Araújo (2013), as novas regras determinam atendimento facilitado ao consumidor e o respeito ao direito de arrependimento, regulamenta contratações no comércio eletrônico quanto ao cumprimento das condições da oferta, com a entrega dos produtos e serviços de acordo com prazos, quantidade, qualidade e adequação. Entretanto, apesar do decreto trazer regras contidas em projetos de lei que tramitam no Senado Federal, inclusive o anteprojeto de atualização do CDC, estes continuarão em tramitação no Congresso (SENADO, 2013).

Ainda sobre a finalidade do Decreto-Lei nº 7.962/2013, afirma o canal do Portal Brasil do Governo Federal:

A lei também complementa o Código de Defesa do Consumidor (CDC), que não trazia essa proteção de maneira específica. O não cumprimento desse decreto pelo e-commerce pode gerar as mesmas penalidades, que são aplicadas pelo Código de Defesa do consumidor, aos estabelecimentos comerciais físicos.

Desta forma, é inevitável a discussão quanto à aplicabilidade do CDC para dirimir os conflitos no comércio eletrônico, bem como a promulgação de novas leis de atualização deste código que vigora há quase 25 anos no Brasil. Contudo, um dos escopos que deve ser buscado pelos legisladores e especialistas em defesa e proteção do consumidor é que o e-commerce seja uma modalidade de compra e venda mais segura para o consumidor.

Para verificar a aplicabilidade do CDC nos conflitos de comércio eletrônico, vejamos alguns julgados que possibilitarão uma análise jurisprudencial. Inicialmente segue ementa de julgado proveniente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, em que foi analisado um conflito de e-commerce decorrente de compra de um computador que apresentou vício de qualidade:

DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPUTADOR QUE APRESENTA VÍCIO DE QUALIDADE. DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA. DANO MORAL CONFIGURADO. NEGADA REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. A controvérsia deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo código de defesa do consumidor (Lei 8.078/1990), que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor (art. 5º, XXXII, da Constituição Federal) (TJDFT, Apelação cível do Juizado Especial, Relator: Hector Valverde Santana. Processo nº 20110410238987. Julgado em 25/09/2012).

No julgado acima o recorrido alegou que adquiriu pelo site de comércio eletrônico da primeira recorrente um computador fabricado pela segunda recorrente. Contudo, o produto apresentou defeito com pouco tempo de uso. O litígio não foi solucionado pelos recorrentes, o que levou o consumidor ao Poder Judiciário para solucionar o conflito. O juiz de primeiro grau fundamentou sua decisão com base no Código de Defesa do Consumidor, com fulcro no art. 18, § 1º onde estabelece que não sendo o vício sanado, no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir a substituição do produto por outro da mesma espécie, ou abatimento proporcional do preço, bem como a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, condenando as fornecedoras do produto na restituição do valor pago e em uma indenização por danos morais. Assim, verifica-se a plena aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) na resolução da controvérsia, o que foi confirmado em segunda instância, julgando improcedente o recurso das empresas fornecedoras.

No Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais também é recorrente o ajuizamento de demandas que envolvem conflitos originários do comércio eletrônico. Abaixo segue ementa de julgado que será analisado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR -COMPRA E VENDA PELA INTERNET - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - NÃO ENTREGA DOS PRODUTOS ADQUIRIDOS E QUITADOS - RESPONSABILIDADE DA FORNECEDORA - CABIMENTO - DANO MORAL CONFIGURADO. (TJMG, Processo: Apelação cível nº 1.0284.10.004133-4/001, Relator: Des. Evandro Lopes da Costa Teixeira. Data de julgamento: 31/05/2012).

Trata-se de um conflito de entrega do produto, onde o consumidor adquiriu dois produtos pelo site da recorrente e estes não lhe foram entregues. O recorrente alegou que as mercadorias adquiridas não puderam ser entregues no prazo contratado, por falha operacional da transportadora encarregada das entregas e afirmou a culpa exclusiva de terceiro. O relator Evandro Lopes da Costa Teixeira fundamentou que a relação jurídica existente entre as partes litigantes é tipicamente de consumo, aplicando-se o CDC no caso, respondendo o recorrente objetivamente, conforme previsão do art. 14. O recurso foi julgado improcedente pelo relator que afirmou, ainda, que a atitude das fornecedoras configuram um grave desrespeito para com o consumidor que ficou meses impedido de utilizar as mercadorias compradas no site da recorrente, causando-lhe frustrações e angústia diante da espera da entrega dos produtos.

Portanto, verifica-se a partir da amostragem dos julgados acima que o Código de Defesa do Consumidor é aplicado cotidianamente pelos tribunais nos conflitos que envolvem o comércio eletrônico, mesmo não havendo norma específica e clara sobre a aplicação do diploma consumerista a este meio de comercialização. É norma de aplicação lato sensu, independentemente da forma e meio de contratação, bastando que a relação jurídica enquadre-se como sendo de natureza consumerista.

4. CONCLUSÃO

O surgimento do comércio eletrônico impactou grandes mudanças na economia, nas relações entre consumidores e fornecedores, no perfil dos consumidores, nos contratos, expandiu-se nas redes sociais e sites de relacionamentos, e hodiernamente abrange toda a sociedade sem limite territorial.

O comércio eletrônico propõe desafios perante os direitos do consumidor quanto à oferta e publicidade enganosa, cláusulas abusivas nos contatos eletrônicos, direito de arrependimento - que recentemente foi regulamentado pelo Decreto-Lei nº 7.962/13, tornando-o sem ônus ao consumidor. Há aspectos negativos que são inerentes a esta prática comercial diante da insegurança em relação aos dados pessoais que podem ser utilizados indevidamente ou quanto às dificuldades para resolver qualquer controvérsia inerente às características intrínsecas do produto ou serviço, por exemplo.

Entretanto, diante dos pontos positivos como a comodidade e rapidez das compras, a facilidade de pesquisa de preços e ofertas, a elasticidade de funcionamento das lojas on-line, entre outros, o consumidor não deixará de utilizar esta modalidade comercial, que tende a ter expansão cada vez maior nos próximos anos. Com as mudanças de hábito e perfil dos consumidores é necessário que sejam adotadas medidas para regulamentar todos os atos praticados no comércio eletrônico, de tal modo que as empresas fornecedoras e os consumidores tenham a garantia de que suas transações realizadas em meios eletrônicos sejam seguras e os direitos de ambas as partes sejam respeitados. A confiança é condição prévia para que empresas e consumidores utilizem o comércio eletrônico.

A partir da análise doutrinária e jurisprudencial empreendida, verificou-se que não é necessária a modificação substancial do Código de Defesa do Consumidor para que possa efetivamente aplicar este diploma legal aos conflitos de comércio eletrônico brasileiro.  Porém, em virtude da constante evolução da sociedade, é importante que o legislador estabeleça normas que tenham a finalidade de proteger e defender exclusivamente o consumidor perante o e-commerce, e consequentemente que estas normas possam agir em caráter preventivo aos conflitos, para assim desafogar o Judiciário e os órgãos administrativos dos inúmeros litígios consumeristas provenientes de práticas comerciais realizadas por meio eletrônico.

Assim, conclui-se que o Código de Defesa do Consumidor é um diploma que consagra um sistema completo, mesmo após 25 anos de sua criação, por possuir em seu corpo regras, princípios, penalidades, defesa coletiva e individual para consumidores, sendo aplicado há toda e qualquer relação de consumo, independente de onde seja celebrado o contrato ou o meio utilizado para esta celebração.

5. REFERENCIAL

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[1] Os dados são do Net Insight, estudo sobre internet do IBOPE Media.

[2] A pesquisa não contabilizou vendas de automóveis, passagens aéreas e leilões on-line.

[3]CERT.br - O Centro de Estudos, Resposta e Tratamento de Incidentes de Segurança no Brasil é mantido pelo NIC.br, do Comitê Gestor da Internet no Brasil, e atende a qualquer rede brasileira conectada à Internet. 

[4] Art. 5º.  O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.§ 1º O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.§ 2º O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor.§ 3º O exercício do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que: I - a transação não seja lançada na fatura do consumidor; ou - seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado. [...] § 4o O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da manifestação de arrependimento.

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Artigo originalmente publicado pela revista científica "Ampliando", v. 2. n. 2, ano 2015, da FACERB/RJ. Clique aqui para ter acesso ao texto original.