Jurisprudência CADE: Associações, Cooperativas, atos anticoncorrenciais e poder compensatório

Giselle Borges Alves 

Para aqueles que acompanham a evolução da jurisprudência do CADE acerca da atuação da autarquia  sobre atos praticados por associações e cooperativas, seguem abaixo dois recentes processos administrativos em que foram analisadas condutas realizadas por estas pessoas jurídicas no mercado de saúde suplementar. 

Após verificar a ementa, é sempre interessante entrar no site e buscar as razões dos votos dos conselheiros.

Seguem abaixo os dados dos processos analisados pelo CADE e o entendimento firmado. Os julgados se referem ao período de julho, agosto e setembro de 2020.

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Processo Administrativo nº 08012.003893/2009-64 – Cooperativa de Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul - Carene, Clínica de Anestesiologia S/C Ltda. - Can, Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul – AR, Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda. – SANE e Federação Nacional de Saúde Suplementar – FENASAÚDE (163ª Sessão Ordinária de Julgamento)

Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado

PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL. PA ANESTESIOLOGISTAS. ATIVIDADES DE ATENÇÃO À SAÚDE HUMANA (ATENDIMENTO HOSPITALAR, URGÊNCIAS, AMBULATORIAL, DIAGNÓSTICA, TERAPÊUTICA, GESTÃO DE SAÚDE E OUTROS SERVIÇOS SIMILARES). MERCADO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS NA ESPECIALIDADE DE ANESTESIOLOGIA NA MICRORREGIÃO DE CAXIAS DO SUL-RS. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO. TCC CELEBRADO. CONDENAÇÃO. MULTA E OUTRAS PENALIDADES. Considerando a jurisprudência do Cade sobre multas aplicadas a associações, cooperativas, sindicatos e outras entidades de classe, o fundamento legal destas sanções de natureza pecuniária é descrito no art. 37, inciso II, da Lei 12.529/2011 (ou seu correspondente no art. 23, inciso III, da Lei 8.884/1994), tendo em vista que, strictu sensu, estas não possuem faturamento por não exercerem atividade econômica. 

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Processo Administrativo nº 08012.007011/2006-97 – Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE), Clínica São Carlos Ltda, Otoclínica S/C Ltda, Hospital São Mateus S/C Ltda, Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênesis), Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A, Hospital Cura D’Ars Sociedade Beneficente São Camilo, Uniclinic – União das Clínicas do Ceará, Hospital e Maternidade Gastroclínica – Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda., e Instituto do Câncer do Ceará – ICC (165ª Sessão Ordinária de Julgamento).

Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido 

PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL DE HOSPITAIS. ATIVIDADES DE ATENÇÃO À SAÚDE HUMANA - ATENDIMENTO HOSPITALAR, URGÊNCIAS, AMBULATORIAL, DIAGNÓSTICA, TERAPÊUTICA, GESTÃO DE SAÚDE E OUTROS SERVIÇOS SIMILARES. MERCADO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. MUNICIPAL. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA. CONDENAÇÃO. MULTA. 

O exercício de poder compensatório, se trazido como argumento de defesa, requer dos Representados a demonstração de eficiências, tais como redução de custos de transação e a melhoria na qualidade do atendimento, que compensem as ineficiências advindas da criação artificial de poder de barganha. Ademais, ainda que reste caracterizado, não afasta a análise dos efeitos do acordo, de modo a evitar possíveis ofensas aos bens jurídicos protegidos pela Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, a inexistência de efeitos econômicos negativos, advinda de poder compensatório ou outra razão, observado o contexto específico do caso concreto, pode ser levado em consideração na dosimetria da pena enquanto atenuante, conforme previsto no art. 45, VI, da Lei nº 12.529/2011. 

Ademais, para fins de dosimetria e considerando a jurisprudência do Cade sobre multas aplicadas a associações, cooperativas, sindicatos e outras entidades de classe, o fundamento legal destas sanções de natureza pecuniária é descrito no art. 37, inciso II, da Lei 12.529/2011 (ou seu correspondente no art. 23, inciso III, da Lei 8.884/1994), tendo em vista que, strictu sensu, estas não possuem faturamento por não exercerem atividade econômica.

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Doutrina de essential facility é analisada pelo CADE

(texto destacado do informativo Jota Concorrência de 18/01/2017)

Organização de frete e ocupação de terreno

As duas entidades eram acusadas de intermediar contratos e preço de frete para embarque e desembarque nos terminais Pérola e Termag no Porto de Santos, impor preços por meio de tabelas aos associados e limitar o acesso e o número de caminhões que poderiam atuar ali. A atuação exclusiva de associados era fiscalizada por meio de coerção física, intimidando eventuais concorrentes. Além disso, as entidades fariam uso irregular de um terreno público para organizar fila de caminhões no porto.

As empresas chegaram a negociar um Termo de Compromisso de Cessação (TCC), que foi recusado pelo Plenário do Cade, diante dos baixos valores sugeridos para suspender o processo. 

O julgamento do processo teve início da última sessão do ano passado, sob relatoria da conselheira Cristiane Alkmin, e foi suspenso por pedido de vista do conselheiro Alexandre Cordeiro, apresentado na sessão desta quarta-feira. Em férias, a conselheira não participou da sessão.

O voto de Cristiane Alkmin concluiu pela violação da legislação antitruste (artigos 20 - incisos I, II, III, IV, e 21 - incisos II, IV, V, X e XI da Lei 8.884) em conduta "que se assemelha a um cartel hardcore". Por isso, sugeria multas de 3 milhões de UFIRs à ACTA e de 1 milhão de UFIRs ao Sindigran.

Cálculos de vantagem auferida usados pela conselheira indicariam um dano à sociedade que atingiria a casa de R$ 1 bilhão.

O conselheiro Alexandre Cordeiro divergiu da relatora na capitulação das condutas das entidades, eliminando a questão sobre o uso do terreno público sob dois aspectos e afastando a possibilidade de prática anticompetitiva pela limitação de filiados à ACTA.

A "qualidade da posse" do terreno público, de acordo com o voto de Alexandre Cordeiro, que prevaleceu no julgamento, "escapa da autoridade do Cade". Por se tratar de terreno pertencente à União, caberia a ela eventuais medidas para regularizar a situação e não à autoridade antitruste no âmbito do processo administrativo.

Alexandre Cordeiro rebateu a tese de Cristiane Alkmin de que o terreno seria uma essential facility e, por isso, seu controle pelas entidades prejudicaria a concorrência.

 

Citando a doutrina de essential facility e decisões da autoridade antitruste da União Europeia, Alexandre Cordeiro afirmou que se trata de  um insumo que seria "impossível substituir ou replicar", e cujo acesso "deve ser, na prática, indispensável" para o exercício da atividade econômica.

"Se for factivel ao rival buscar outro insumo, não será possível falar em essential facility", disse o conselheiro.

Na visão da União Europeia, essential facilities são identificadas em casos de um agente que detém posição dominante de mercado e controla uma estrutura que um rival não conseguirá replicar". Além disso, o controle dessa estrutura eleva a probabilidade de monopolização do mercado downstream.

Usando mapas da região de Santos e Guarujá, o conselheiro apontou outras áreas que poderiam ser usadas como estacionamento de caminhões, para eliminar a caracterização do terreno usado pela ACTA e pelo Sindigran como uma essential facility.

Outro ponto do voto da relatora Cristiane Alkmin atacado por Alexandre Cordeiro dizia respeito à limitação de associação à ACTA, de até 1.200 pessoas. Citando jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), o conselheiro avaliou que a restrição na quantidade de filiados faz parte da liberdade de associação prevista na Constituição Federal.

Os cálculos de vantagem auferida também foram alvo de revisão pelo conselheiro em seu voto-vista. Segundo ele, a conselheira Cristiane Alkmin atribuiu o benefício direto do sobrepreço nos serviços de frete à associação e ao sindicato, quando na verdade as entidades se beneficiariam apenas de cotas dos filiados de valor "relativamente modesto". "Rejeito o exercício de vantagem auferida por entender incabível", assinalou Alexandre Cordeiro.

A adoção de um programa de compliance, sugerida por Cristiane Alkmin, foi descartada pelo conselheiro que definiu o caso como "inefetivo em sede de imposição unilateral de sanção". 

Dessa forma, Alexandre Cordeiro considerou que as entidades deveriam se abster de praticar atos que impeçam a livre contratação de caminhoneiros e transportadoras para retirada de cargas, tolerar o livre acesso aos pátios dos terminais e não impor tabelas de preços e condições de contratação dos fretes.

Em caso de descumprimento, as entidades podem responder a novo Processo Administrativo, com possibilidade de dobro da multa por reincidência, se identificada a mesma conduta nos próximos cinco anos, de acordo com o voto de Alexandre Cordeiro seguido pelos demais.

Divergência e voto de qualidade

O voto-vista sugeriu multa de 250 mil UFIRs para o Sindigran e de 780 mil UFIRs para a ACTA.

O conselheiro João Paulo de Resende acompanhou o voto de Alexandre Cordeiro em quase toda a extensão, mas concordou com a conselheira Cristiane Alkmin especificamente sobre os valores das multas.

O conselheiro Paulo Burnier seguiu o voto-vista na íntegra, havendo assim um empate de 2 a 2.

Como presidia a sessão diante do impedimento de Gilvandro Vasconcelos de Araújo, coube a Alexandre Cordeiro proferir um voto de qualidade.

Como antecipado nos Bastidores do Antitruste, o voto de qualidade indicou a pena menos gravosa para os acusados - em linha com a jurisprudência do Cade - prevalecendo os valores de multa sugeridos por Alexandre Cordeiro.

Tecnicamente, salientou o procurador Victor Rufino, a pena mais branda também se justifica no caso de voto de qualidade, porque "as unidades monetárias da pena de valor menor estão previstas no voto de valor mais alto".