STJ: "Quebra de sigilo baseada apenas em relatório do Coaf é inconstitucional"

 “Todas são garantias constitucionais que, ao longo da história, com um garrido esforço da sociedade, foram conquistadas, para assim permanecerem, e nem mesmo o Estado, sem justo motivo, poderá violar”

(Sebastião Reis Júnior, Ministro do STJ)

Provas colhidas a partir de quebra de sigilos fiscal, bancário e telefônico só são admitidas se demonstrada concreta e fundamentadamente sua indispensabilidade, pela inexistência de outros meios de prova possíveis. Seguindo essa jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Sexta Turma anulou provas decorrentes de quebras de sigilo integrantes de inquérito da Polícia Federal (PF) que apura crimes contra a ordem tributária e de lavagem de dinheiro no Maranhão. A decisão não impede o seguimento da investigação, que poderá produzir novas provas independentes e sem vício.

A investigação teve início em 2006, quando o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), unidade de inteligência financeira do Brasil, encaminhou comunicação à PF dando conta de movimentação financeira atípica, no valor de R$ 2 milhões, nas contas-correntes de algumas pessoas físicas e jurídicas, entre elas, Fernando José Macieira Sarney e Teresa Cristina Murad Sarney. Esse procedimento é automático e não sinaliza necessariamente a ocorrência de crime.

O relator, ministro Sebastião Reis Júnior, concluiu que não houve indicação de elementos mínimos que pudessem justificar a quebra dos sigilos, sem que nenhuma outra investigação preliminar fosse feita ou sem demonstrar a impossibilidade de fazê-la. Por isso, trata-se de prova ilícita.

No STJ, o habeas corpus foi impetrado pelo diretor financeiro do Sistema Mirante de Comunicação, João Odilon Soares Filho, que também é sócio de uma empresa de factoring em São Luís (MA). Esta empresa é citada no relatório encaminhado à PF pelo Coaf.

Fundamentos subjetivos

De acordo com o ministro Sebastião Reis Junior, o relatório do Coaf destaca que a movimentação apontada como “atípica” não pode ser considera “ilícita”. Mas foi calcado somente nas informações constantes do relatório do Coaf que o Ministério Público Federal (MPF) requereu a quebra dos sigilos bancários dos investigados. O pedido foi deferido pelo juiz nos mesmos termos do requerimento do MPF.

“Os fundamentos, do pedido e da decisão, foram, exclusivamente, as informações do COAF e a simples referência a dispositivos legais, além da conclusão totalmente subjetiva e desacompanhada de qualquer elemento concreto de que as movimentações financeiras atípicas deveriam ser investigadas por terem ocorrido em período pré-eleitoral”, afirmou o relator.

Posteriormente, com base no mesmo comunicado do Coaf, foi instaurado novo inquérito policial e, novamente sem quaisquer outras investigações preliminares, a autoridade policial pediu e obteve a quebra de sigilo fiscal (de 2002 a 2006) e a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas.

Nesse pedido, o ministro Sebastião reis destacou trecho em que a própria polícia reconhece que não é possível concluir, pelo simples ofício encaminhado pelo Coaf, que os fatos narrados realmente sejam práticas de ocultação de bens, direitos e valores provenientes de crimes. A PF afirma que “certas transações e movimentações financeiras, apesar de se adequarem àqueles casos considerados suspeitos pelos diversos normativos em vigência, podem na verdade constituir atos normais de comércio ou eventuais negociações ocorridas”.

Copiar e colar

O ministro Sebastião Reis Junior apontou que as decisões de 2007 deferindo as quebras do sigilo fiscal e de dados telefônicos são idênticas à que deferiu, no ano anterior, a quebra do sigilo bancário, apesar de tomadas por juízes diferentes.

“Estamos diante, em que pese a excepcionalidade da situação, de uma cola/cópia, o que autoriza as mesmas observações referentes à decisão anterior: ausência de qualquer referência a outras investigações ou quanto à impossibilidade de se utilizar outros meios de prova para se apurar os fatos descritos pelo COAF, além de conclusões subjetivas quanto à eventual ocorrência de crime”, explicou o relator.

A partir daí, houve mais um pedido de quebra de sigilos fiscal, bancário e telefônico que incluiu outros investigados, entre os quais, o diretor financeiro do Sistema Mirante de Comunicação. Sucederam-se 18 prorrogações, que duraram quase dez meses.

Limites da prova

Para o ministro relator, é importante pesar os limites do direito à prova. “A regra, volto a dizer, é o sigilo; a quebra é a exceção”, resumiu. Ele advertiu que juiz, Ministério Público e polícia devem se “ater a ordem jurídica limitadora e garantidora dos interesses pessoais do indivíduo para, assim, sem ultrapassar essas garantias, colaborar para o processo de uma forma legal”, fornecendo provas sem vícios legais e válidas para o processo criminal.

“Todas são garantias constitucionais que, ao longo da história, com um garrido esforço da sociedade, foram conquistadas, para assim permanecerem, e nem mesmo o Estado, sem justo motivo, poderá violar”, observou o ministro Sebastião Reis.

Diligências prévias

O ministro explicou que, quando a polícia tomou conhecimento do relatório do Coaf, além da instauração do inquérito – o que não se contesta –, deveriam, por expressa previsão legal, ter sido determinadas diligências para esclarecer os fatos ali descritos, como a busca por provas testemunhais e periciais.

Conforme o ministro destacou, não há nenhuma notícia nos autos de que, antes dos requerimentos de quebra de sigilos, a PF tenha executado qualquer diligência no sentido de apurar com mais profundidade as informações encaminhadas pelo Coaf. No entender do ministro, tais informações tem cunho estritamente subsidiário.

Aplicando a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, o ministro Sebastião Reis Junior votou para que toda a prova decorrente da investigação inconstitucional não seja admitida, porque contaminada.

Acompanharam a posição do relator o ministro Marco Aurélio Bellizze e o desembargador convocado Vasco Della Giustina. Com isso, devem ser retirados dos autos todos os elementos colhidos em desconformidade com a Constituição, cabendo ao juiz do caso a análise dessa extensão em relação a outras quebras de sigilos.

Notícia divulgada no site do STJ (link) em 20 de setembro de 2011.

Ministério Público e a Constituição: em busca de um espaço público republicano

  Rubens Casara

Texto publicado originalmente no site Conjur.

29/07/2011

  

"Sixto Martinez fez o serviço militar num quartel de Sevilha. No meio do pátio desse quartel havia um banquinho. Junto ao banquinho, um soldado montava guarda. Ninguém sabia porque se montava guarda para o banquinho. A guarda era feita porque sim, noite e dia, todas as noites, todos os dias, e de geração em geração os oficiais transmitiam a ordem e os soldados obedeciam. Ninguém nunca questionou, ninguém nunca perguntou. Assim era feito, e sempre tinha sido feito. E assim continuou sendo feito até que alguém, não sei qual general ou coronel, quis conhecer a ordem original. Foi preciso revirar os arquivos a fundo. E depois de muito cavoucar, soube-se. Fazia trinta e um anos, dois meses e quatro dias, que um oficial tinha  mandado montar guarda junto ao banquinho, que fora recém-pintado, para que ninguém sentasse na tinta fresca".

Apresentação do problema

No Estado do Rio de Janeiro, bem como na maioria das unidades da federação, nos julgamentos criminais em 1º grau de jurisdição, reserva-se ao Ministério Público, na qualidade de parte autora, posição cênica de destaque nas salas de audiência, imediatamente à direita do órgão julgador, enquanto a defesa-técnica e o réu permanecem em plano inferior e afastados do juiz.

Procurar-se-á neste texto analisar a adequação dessa "estrutura cênica" ao modelo republicano e ao princípio do tratamento isonômico das partes no processo penal. Para tanto, parte-se da hipótese de que a estrutura patriarcal e a ideologia de casta entranhados na história da sociedade brasileira favorecem o surgimento de tratamentos privilegiados que não são sentidos/percebidos como tais.

A importância da concepção cênica igualitária

Ao contrário do que possa parecer a uma primeira vista, a questão proposta não é despida de interesse prático, pois todos os procedimentos judiciais, toda a composição e símbolos dos tribunais, inclusive a posição de cada um dos protagonistas da relação processual, tudo conspira à solução do caso penal. Em um tribunal, nada existe sem um sentido, sem uma funcionalidade real e concreta.

A disposição cênica da sala de audiência é uma forma de comunicação que é recebida, consciente e, por vezes, inconscientemente, pelas partes, pelo juiz e pela população. A proximidade física de uma das partes com o juiz, ambos presentando o Estado, gera no imaginário popular a impressão de promiscuidade funcional, de contaminação da imparcialidade, não raro confirmado por conversas ao pé-do-ouvido entre o acusador e o julgador. Tal fenômeno é refletido em várias pesquisas, cujos resultados são conhecidos, nas quais resta demonstrado que as pessoas não conhecem as verdadeiras funções do Poder Judiciário e do Ministério Público na justiça criminal. "O juiz me acusou" e o "promotor me julgou" são frases cotidianamente percebidas e que acabam por contribuir para distanciar ainda mais as agências estatais da população.

Nos crimes submetidos ao rito especial próprio do Tribunal de Júri, a distorção mostra-se ainda mais evidente, pois, diante de jurados leigos, tem-se uma das partes fincada ao lado do juiz togado ("contaminando-se, aos olhos da população, da imparcialidade judicial"), com a retórica, pouco sofisticada, de que não é o órgão de acusação, enquanto que a defesa-técnica e o réu permanecem em verdadeiro apartheid físico e social diante do corpo de jurados, da sociedade e, em especial, das famílias da vítima e do acusado que assistem a uma imagem (fortalecida pelo imaginário inquisitorial da sociedade brasileira) de verdadeiro complô para a expiração dos pecados do réu.

A redefinição do espaço público reservado à solução do caso penal, não representaria uma ofensa ou declaração da falta de importância da instituição Ministério Público, verdadeira pedra de toque do moderno modelo acusatório. Pensar o contrário é assumir como premissa que o advogado e o defensor público são menos importantes do que o Ministério Público na busca do processo justo. A manutenção de espaço privilegiado à acusação, por outro lado, perpetua uma percepção da realidade entranhada de vários preconceitos e revela, sem máscaras, uma ideologia de casta incompatível com a República.

Vale lembrar que a redação do artigo 41, inciso XI, da Lei nº 8.625/93 não sugere que o promotor de Justiça fique distante do advogado de defesa e do réu. Pode-se, perfeitamente, reservar assento à direita do magistrado desde que tanto a acusação quanto a defesa estejam eqüidistantes do julgador.

Sistema processual, formas e estrutura da sala de audiência

Um sistema processual não é apenas uma determinada forma de processo, mas um modelo completo de organização judicial, com sujeitos processuais específicos, com estruturas cênicas bem definidas e uma cultura de contornos bem precisos. Assim, reconhece-se que no Estado moderno as estruturas judiciais exercem a função de exteriorizar "a nova linguagem dos sistemas judiciais" e lentamente moldam "o mundo e a cosmovisão judicial"(1).

Não se pode analisar a questão posta ancorado em uma consideração pobre e formal da estrutura das salas de audiência e das práticas institucionais. Ao contrário, deve-se partir da idéia básica de que as formas, os signos e as estruturas processuais sempre estão vinculados a práticas concretas, com conseqüências reais, e necessitam ser pensadas a partir de suas funções (reais, ocultas ou não), em especial, da consideração de que as formas, estruturas e signos judiciais existem para proteger o imputado "da violação de princípios pensados para salvaguardar sua pessoa do uso abusivo do poder penal"(2).

Na atuação do Ministério Público, as formas e as práticas institucionais (da mesma forma que as prerrogativas) devem guardar pertinência com "a defesa correta dos interesses a seu cargo"(3). Dito de outra forma, as prerrogativas, os poderes e as faculdades do parquet são mecanismos que permitem (e só por isso se justificam) a concretização dos fins institucionais de tão importante agência estatal.

Os argumentos contrários à tese da concepção igualitária da sala de audiência assumem a feição de abstrações generalizantes desassociadas de considerações acerca da instrumentalidade das formas e acabam por omitir a discussão acerca da existência, ou não, de razões concretas para o Ministério Público, enquanto parte no processo penal, tomar assento em plano diverso do da defesa-técnica, à direita da agência judicial. Em outras palavras, o debate sobre o tema deve responder a uma indagação fundamental à causa: estar sentado ao lado do órgão judicante interfere no exercício das funções institucionais do Ministério Público?

Desnecessário, ainda, declarar que a estrutura cênica da sala de audiências está entre as condições de legitimidade dos julgamentos.  Percebe-se, portanto, que a concepção igualitária funciona, ao mesmo tempo, como verdadeiro princípio de proteção do imputado (ao assegurar a par condicio) e condição de legitimidade dos atos estatais (imagem de imparcialidade, com as partes eqüidistantes do órgão judicante).

Logo, se existir um real conflito entre uma "prerrogativa" (rectius: privilégio) do acusador público, de um lado, e os princípios de proteção do imputado e as condições de legitimidade do julgamento, de outro, sempre devem prevalecer estes últimos. Não se trata de menosprezar as "razões de Estado" que levaram à criação do Ministério Público, mas de empreender esforços "contra a desumanidade e insensibilidade das burocracias judiciais"(4). A correta solução do impasse, portanto, "obriga à reflexão teórica a pôr em primeiro plano a função substantiva de proteção das formas"(5). Não mais se sustentam análises e teorias que pregam (com a conotação do termo ligada à fé) a forma tão-somente pela forma (distorção da ideologia do ritualismo), sob pena de manterem-se práticas, reiteradas sem reflexão, que podem constituir tanto tradições quanto vícios.

O Ministério Público, também como parte, sempre atua adstrito à legalidade, como ocorre com os funcionários públicos em geral. Nessa dimensão, "as formas ordenam a atividade desses funcionários para que eles intervenham nos estritos limites de sua função e sob direção exclusiva do que a lei lhes indica como âmbito de sua competência"(6).

No processo penal, as formas, inclusive a concepção cênica da sala de audiência, atendem à disciplina da atividade acusatória. Diante da Constituição da República de 1988, a estrutura da sala de audiências tem como função possibilitar a proteção dos direitos e garantias fundamentais (contraditório, igualdade, etc.). Como bem definiu Geraldo Prado, em recente evento acadêmico da Associação Brasileira dos Professores de Ciências Criminais, "as formas não devem proteger meras rotinas, sem função alguma, até porque quando o fazem tutelam interesses sob o manto de ideologias inconfessáveis".

Sistema acusatório, processo de partes e devido processo penal

Como se sabe, o Brasil adota o modelo processual acusatório, no qual as funções de julgar, acusar e defender estão entregues a órgãos diferentes e são (ou deveriam ser) rigorosamente separadas. Assim, tem-se um processo de partes, no qual a solução do caso penal é construída dialeticamente pelos sujeitos processuais, que para tanto devem gozar de igualdade de armas, de tratamento igualitário. A garantia do devido processo legal, em sua moderna concepção, engloba, além dos direitos subjetivos das partes, fatores objetivos, garantias do processo e elementos concretos que ajudem na legitimação da função jurisdicional.

No Brasil, portanto, há um processo penal de partes, com a determinação constitucional de que o Poder Judiciário busque a igualdade material entre a acusação pública e a defesa e, ao mesmo tempo, assegure o efetivo contraditório, com paridade de armas. A igualdade entre as partes há de ser entendida em sentido material e dinâmico, com o equilíbrio em todos os aspectos capazes de influir (consciente ou inconscientemente) na construção dialética da sentença penal.

Impossível querer impor a legislação infraconstitucional de regência do Ministério Público quando em flagrante oposição às normas e diretrizes constitucionais. Por fim, com Ada Pellegrini Grinover, vale ressaltar que "é sem dúvida condenável a postura corporativa que quer reivindicar para os operadores jurídicos de determinada categoria uma posição de privilégio com relação à outra. Aliás, vale lembrar que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, no art, 25, V, determina, como direito do advogado, o de tomar assento à direita dos juízes de primeira instância. E amanhã a Lei Complementar da Defensoria Pública poderá prescrever a mesma prerrogativa, em benefício dos integrantes da carreira. O que é no mínimo lamentável, quando não ridículo"(7).

Ainda segundo Ada Grinover, o melhor seria se os operadores jurídicos "para além de vaidades corporativas, refletissem a magnitude de seus respectivos ofícios, mas no pleno respeito à relevância dos outros, aceitando que seus integrantes se sentem lado a lado, em local próprio e distinto daquele em que se desenvolve o ofício jurisdicional"(8).

À guisa de conclusão

Na concepção cênica igualitária, a separação de poderes está mais do que nunca assegurada. Separa-se, também no imaginário popular, a agência judicial e o órgão que veicula a retensão punitiva do Estado-administração, contribuindo para a criação de uma cultura constitucional na medida em que dificulta a confusão entre o Estado-juiz e o Estado-persecutor, formando-se uma significação social de efetiva separação das funções estatais. Vale lembrar que a própria origem do Ministério Público está ligada à necessidade de se preservar a imparcialidade do órgão julgador e ao mesmo tempo assegurar uma acusação pública atrelada ao princípio da legalidade.

Por fim, a desigualdade material entre o Ministério Público, de um lado, e a defesa-técnica, do outro, acaba por recomendar a concepção igualitária da sala de audiências. Os poderes e (reais) prerrogativas de que goza o Ministério Público fazem com que a agência judicial, garante da igualdade processual, tenha que adotar medidas que minorem a desproporção de forças entre as partes. Ao lado do rol de garantias rotuladas de favor rei, coloca-se o direito da defesa (e de cada cidadão) de estar no mesmo plano físico que a acusação, sem apegos à tradição, apenas à Constituição da República.

Termina-se com a convicção que a reformulação de práticas e estruturas desassociadas do desenho constitucional da sociedade que se quer construir permitirão o nascimento de uma cultura efetivamente republicana e democrática. No mais, como bem realçou Geraldo Prado, ao se pronunciar sobre o tema no evento acima nomeado, "o Ministério Público não se dignifica por estar ao lado do juiz, na sala de audiências, e sim por estar cada vez mais próximo de sua missão constitucional. A colocação do Ministério Público no mesmo plano da defesa transforma o ambiente processual e transmite à comunidade a idéia da igualdade de tratamento e paridade de armas que não se encontra no posicionamento tradicional, fundado em uma inadmissível superioridade funcional do órgão de acusação pública, superioridade rejeitada pela Constituição da República em prol da própria Instituição e de seus membros".

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Notas
(1) BINDER, Alberto. O Descumprimento das Formas Processuais, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 32.
(2) BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 36.
(3) Idem, p. 36
(4) Idem, p. 39
(5) Idem, p. 39
(6) Idem, p. 103
(7) GRINOVER, Ada. O Processo em Evolução, Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1998, p. 317.
(8) GRINOVER, Ob. cit., p. 318.

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Sobre o autor:

Rubens R.R. Casara é Juiz de Direito do TJ/RJ, mestre em Ciências Penais pela UCAM/ICC, professor universitário, membro do Movimento da Magistratura Fluminense pela Democracia e da Associação Juízes para a Democracia.
**Boletim Ibccrim v.13, n.151, p. 6-7, jun. 2005
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Fonte: Revista Consultor Jurídico, 29 de julho de 2011.

http://www.conjur.com.br/2011-jul-29/ministerio-publico-constituicao-busca-espaco-publico-republicano

A possibilidade de concessão de tutela antecipada ex-officio

Verificado abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, pode o juiz conceder a antecipação de tutela de ofício ou encontraria óbice no caput do artigo 273 do CPC?*

Giselle Borges Alves

Pela disposição do caput do art. 273 do CPC o requerimento do interessado é imprescindível, sendo este um desdobramento do princípio da inércia da jurisdição, previsto também no art. 2º. Utilizando uma interpretação estritamente literal do dispositivo é indispensável a provocação da parte para a concessão da tutela antecipada em qualquer circunstância.

Art. 2º. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. (CPC)

A nova interpretação do Direito Processual Civil com enfoque na preocupação do Poder Judiciário quanto à efetividade do processo e na observância dos princípios constitucionais, presenciamos um entendimento mais elástico por parte da doutrina jurídica com relação à disposição contida no art. 273 do CPC. Segundo alguns doutrinadores jurídicos, na atual conjuntura os poderes conferidos ao Estado-juiz permitem, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, a concessão de ofício dos efeitos da sentença mesmo sem o requerimento do autor. Entre os adeptos está o professor Cássio Scarpinella Bueno que defende de forma clara a possibilidade de deferimento ex-officio da tutela antecipada.

À luz do "modelo constitucional do processo civil", a resposta mais afinada é a positiva. Se o juiz, analisando o caso concreto, constata, diante de si, tudo o que a lei reputa suficiente para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, à exceção do pedido, não será isso que o impedirá de realizar o valor "efetividade", máxime nos casos em que a situação fática envolver a urgência da prestação da tutela jurisdicional (art. 273, I), e em que a necessidade da antecipação demonstrar-se desde a análise da petição inicial. Ademais, trata-se da interpretação que melhor dialoga com o art. 797, tornando mais coerente e coeso o sistema processual civil analisado de uma mesma perspectiva. (BUENO, 2009)

No mesmo sentido da orientação acima, Márcio Augusto Nascimento, no artigo “Concessão ‘ex-officio’ de tutela antecipada”, sustenta que o princípio do poder geral de cautela previsto no art.798 do CPC é perfeitamente aplicável à tutela antecipada para a “manutenção do império da ordem jurídica”¹ . Justifica esta posição afirmando que tanto a tutela antecipada como a medida cautelar são espécies de tutela provisória que deve ter como cerne a efetividade. Apesar disso destaca que a concessão ex-officio deve ser realizada com prudência².

Com relação ao abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, o professor Cássio Scarpinella Bueno (2009) ressalta que o mau comportamento do réu faz surgir “uma ‘urgência presumida’ a favorecer o autor que tivesse condições de demonstrar ser o destinatário da tutela jurisdicional tal qual pedida” .

Assim, importa, para fins do art. 273, II, que haja abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu, aliado à prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança da alegação nos termos discutidos pelo n. 2.3, supra. Não há, para a hipótese, necessidade da demonstração de qualquer urgência. Trata-se de um caso em que a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional dá-se com caráter punitivo, verdadeiramente sancionatório. (BUENO, 2009)

Tanto o dever de lealdade como de boa-fé devem ser levados em consideração durante todo o processo. Ao perceber que o réu está abusando do direito de defesa ou agindo com propósito eminentemente protelatório – ensejando, por exemplo, a configuração de qualquer das hipóteses previstas no art. 17 do CPC -, o juiz não só pode como deve conceder a tutela antecipada mesmo sem ter sido pleiteada desde que presente os requisitos mínimos para concessão da medida como meio de tornar eficaz um provimento urgente³.

Márcio Augusto Nascimento, ao tratar da tutela antecipada sob a égide do abuso do direito de defesa e do manifesto propósito protelatório do réu, cita o professor Fernando Luiz França com a obra “A antecipação da tutela ex-officio”, que também afirma o caráter sancionatório da concessão e o dever de agir do magistrado.

A atuação dolosa do réu com manifesto propósito protelatório ou com abuso do direito de defesa atenta contra o próprio Estado a quem também interessa a rápida solução da lide . Anderson Alves destaca no artigo intitulado “Da atuação do juiz na tutela antecipada” , as palavras de Fernando Luiz França, para quem qualquer comportamento ilícito da parte contraria a própria finalidade do processo e atenta contra a dignidade da justiça, autorizando o Estado-juiz a antecipar a tutela como represaria à ilicitude. (ALVES, 2007)

Anderson Alves, citando as palavras de Roberto Vieira de Almeida Rezende, ressalta que o juiz como ser político que não está cingido ao rigor das palavras dos textos legais, sendo um pensador do direito e não mero aplicador.

Não é aceitável, pois, que o Estado não se insurja contra estas mazelas, principalmente aquele que a percebe de frente, a exemplo do juiz. Pois, este deve repudiar condutas atentatórias a dignidade da justiça e a direito da parte, sempre de forma motivada demonstrar o que o conduziu ao ato de repulsa. (ALVES, 2007)

Diante do exposto, a conclusão quanto à viabilidade da concessão ex-officio da tutela antecipada em caso de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu é positiva, tendo em vista os princípios que cercam a sistemática processual vigente (boa fé, efetividade, celeridade, manutenção da dignidade da justiça). A ninguém é dado o direito a utilização de mecanismos processuais de defesa com o intuito de prejudicar a parte contrária, sem receber uma sanção do Estado-juiz que permita a satisfação, mesmo que provisória, do jurisdicionado prejudicado pela atuação dolosa da parte adversária.

Notas:

¹ “Enquanto o interesse da parte cinge-se à tutela de seu direito subjetivo, o do Estado refere-se à manutenção do império da ordem jurídica. Pois bem, na busca da justa composição da lide que gera pacificação social, o órgão judicial tem direitos e deveres processuais que podem ser lesados ou postos em risco pela desídia ou má-fé da parte.” (NASCIMENTO, 2004)

² Nascimento (2004) destaca os casos excepcionais para a concessão da tutela sem requerimento da parte: “[...] O Direito deve estar a serviço da vida, e não a vida a serviço do Direito. Por isso, acredito que a tutela antecipatória pode ser deferida, de ofício, em casos excepcionais onde se evidencia que: a) o feito tem natureza previdenciária ou assemelhada; b) o valor do benefício é imprescindível para a subsistência do autor; c) a parte é hipossuficiente, não só do ponto de vista econômico, mas também de conhecimento de seus direitos; d) o direito postulado restou provado de forma induvidosa; e) a falta de prévio requerimento de tutela antecipatória, como motivo para não concessão de antecipação da tutela, revela-se como flagrante injustiça contra a parte autora.”

³ Neste sentido o professo Cássio Scarpinella Bueno (2009, p. 08) destaca: O art. 17, ao prever atos de litigância de má-fé, disciplinando o que o n. 4 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. I chamou de "princípio da lealdade", é adequado referencial de comportamentos que devem ser levados em conta para fins de antecipação da tutela com base no dispositivo de lei aqui examinado. As situações lá previstas, contudo, não excluem que outras, mesmo quando nele não previstas, levem à mesma conseqüência.

Referências:

ALVES, Anderson. Da atuação do juiz na tutela antecipada. Web artigos. 2007. Disponível em: . Acesso em: 14. nov. 2010.

BRASIL. Código de Processo Civil (1973). Vade Mecum Compacto. Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes (Colaboração). 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. Fonte: Curso sistematizado de Direito Processual Civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 09-41. Material da 5ª aula da disciplina Fundamentos do Direito Processual Civil, ministrada no curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Processual Civil –Anhanguera- Uniderp/IBDP/Rede LFG.

NASCIMENTO, Márcio Augusto. Concessão "ex officio" de tutela antecipada. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 264, 28 mar. 2004. Disponível em: . Acesso em: 1 nov. 2010.


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*Texto elaborado para a disciplina Processo de Conhecimento
 
Giselle Borges Alves
Advogada em Unaí/MG - OAB/MG 128.689
Pósgraduanda em Direito Processual Civil pela Rede LFG em parceria com o IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual) e a Universidade Anhanghera Uniderp - Campo Grande/MS. 

Blog "Os Constitucionalistas"

Hoje a postagem remeterá os leitores deste blog a uma publicação do site "Os Constitucionalistas", onde foi publicado um texto de minha autoria sobre a Lei Ficha Limpa, com o título: "Ficha Limpa: avanço ou retrocesso? Qual o seu verdadeiro papel na construção do Estado Democrático de Direito?".

O intuito principal é questionar a edição da Lei Complementar 135/2010, sob o enfoque da inconstitucionalidade material por confronto direito ao princípio da presunção de inocência, garantia e cláusula pétrea de nossa Carta Suprema.

Portanto convido os leitores a acessarem o site http://www.osconstitucionalistas.com.br/.

Além deste texto, o blog conta com um grande acervo de artigos científicos sob os mais diversos enfoques do Direito Constitucional. Vale a pena conferir!

Giselle Borges.

Para pensar juridicamente..

Hoje ao ler um texto do professor Petrônio Calmon (Procurador de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios), me deparei com uma frase que me fez parar por um instante e pensar.

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Simples e direta, ela serve não só para nortear horizontes a serem seguidos profissionalmente, mas também para o cotidiano de cada um. Uma vez que muitas vezes somos levados pela aparência de determinadas situações.

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Deixo ela transcrita abaixo para que os colegas reflitam profissional e pessoalmente:

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"A estética não pode prevalecer sobre a essência. Não pode a forma sobrepor-se ao conteúdo."

(Petrônio Calmon)

Princípios processuais na fase de execução- Revisão

Analisaremos três princípios do processo civil aplicáveis à execução: princípio da disponibilidade, princípio dispositivo e o princípio da verdade real. Refletir sobre a sistemática processual de cada um deles é o objetivo do presente resumo.

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Princípio da disponibilidade

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O artigo 569 do Código de Processo Civil dispõe que o credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas.

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Estabelece o parágrafo único do mesmo dispositivo legal que a desistência da execução deve observar os seguintes requisitos:

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a) embargos que versem apenas sobre questões processuais devem ser extintos e o credor arcará com as custas e honorários advocatícios;

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b) nos demais casos, a desistência da execução, e consequêntemente sua extinção, dependerá da concordância do embargante.

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Ao analisarmos a alínea b do parágrado único do artigo 569 do CPC (acima descrito), percebe-se que este dispositivo estabelece, de acordo com a natureza jurídica do processo de execução, que o embargante (executado) deverá ser ouvido apenas para dizer se insiste ou não no prosseguimento dos embargos, atento ao fato que os embargos possuem natureza jurídica de processo de conhecimento incidente.

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Quanto ao processo de execução não poderá o executado colocar qualquer obstáculo à sua extinção. O interesse do executado de que os embargos tenham curso regular, mesmo extinta a execução, reside na circunstância de que a sentença dos embargos produz coisa julgada material, evitando que o exequente possa novamente articular a mesma demanda executória.

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Mas uma observação deve ser feita: estes embargos devem obrigatoriamente versar sobre matéria de mérito da execução.

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Princípio dispositivo

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Por este princípio o juiz mantém-se equidistante, aguarda a iniciativa das partes no que se refere à afirmação dos fatos constitutivos de seu direito e a respectiva produção de provas (quando o processo versar sobre direitos disponíveis).

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Princípio da verdade real

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Este princípio relativiza o princípio anterior para elucidar os fatos controvertidos uma vez que o processo tem caráter público e consiste em garantir a efetividade integral do direito.

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Dispositivo X Verdade Real

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O princípio dispositivo no processo civil moderno não traz em seu bojo a idéia de verdade formal, que era obtida tão somente com a atividade das partes. Ao contrário, prestigia o princípio da verdade real como escopo primário do processo. Nesta ótica, a verdade formal é apenas subsidiária, ou seja, quando impossível atingir a verdade real, seja pela atividade das partes, seja pela atividade do juiz.

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O novo modelo da execução e a valorização dos princípios

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O atual modelo do processo de execução, em que alguns doutrinadores processualista o denominam de sincrético, ocorreu a diminuição da oportunidade de defesa do executado, para priorizar a satisfação dos interesses do credor. O juiz continua imparcial, mas não é "neutro", pois atua com maior efetividade, ou seja, o que ocorreu foi uma ampliação de dos poderes do juiz para a resolução do conflito.

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Ocorre a valorização dos princípios e o processo passa a trabalhar com risco e probabilidade para a busca da tão almejada celeridade processual. A valorização principiológica trouxe maior rapidez para o sancionamento em caso de não-cumprimento da ordem judicial e simplificou o processo executivo.

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Atualmente estamos presenciando a efetivação de uma nova reforma processual civil que irá sistematizar a idéia de que os princípios serão o norte a ser seguido em qualquer tipo de processo (conhecimento, execução e cautelares). O que ocorrerá, será apenas a consolidação das mudanças gradativas que estão ocorrendo desde as reformas de 1994 e propiciarão maior celeridade e efetividade das decisões processuais.

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A idéia do pós-positivismo jurídico e a valorização dos princípios e do ativismo do juiz, começa a aflorar na órbita jurídico-processual brasileira.

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Fonte de pesquisa: Código de Processo Civil Brasileiro
Indicação de autor: Humberto Theodoro Júnior e Marcelo Abelha Rodrigues. -
Giselle Borges
Bacharel em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Cenecista - INESC
Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela rede de Ensino LFG em parceria com o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDB) e Universidade Anhanghera-Uniderp.