GISELLE BORGES ALVES
“Ousar sem o açodamento de quem quer afrontar, inovar sem desprezar os grandes pilares do sistema.”
(Cândido Rangel Dinamarco)
Artigo publicado originalmente no site "Os Constitucionalistas" em 21.12.2011 (link)
Para analisar o futuro da prestação jurisdicional no Brasil a
primeira pergunta a ser feita, tanto pelos legisladores quanto pelos
operadores do direito, não pode ser outra: “
Qual o principal objetivo do jurisdicionado ao requerer a tutela do Estado?” Ressalte-se que a discussão não está adstrita ao terreno eminentemente processual; a resposta não se encontra no “
depende”
típico dos jurisconsultos. Busca algo que não é tão simples quanto
parece, pois está circunscrito ao terreno da pacificação social.
Pacificar envolve questões complexas (sociais, morais e até
psicológicas), por isso muitos estudiosos jurídicos afirmam a
dificuldade da tutela jurisdicional abranger a pacificação,
restringindo-a apenas à satisfação de pretensões justas.
[1]
A busca da efetividade das decisões judiciais tem sido objeto de
incansáveis reformas legislativas que passaram a operar com mais força
depois da Emenda Constitucional n° 45/2004. O processo no decorrer dos
anos deixou de ser visto como um fim em si mesmo
[2]
e adequou-se a realidade para qual deveria servir (ou ao menos tem sido
essa a razão dos estudos e reformas empreendidas), objetivando a
satisfação dos interesses do jurisdicionado.
O problema da multiplicação de processos nos últimos anos não é
apenas um imbróglio nacional, sendo visto, por muitos juristas, como
resultado da própria evolução da sociedade. A judicialização das mais
diversas relações humanas, que atualmente não estão pautadas apenas nas
questões privadas, mas compreendem cada vez mais as demandas coletivas,
bem como as relacionadas a questões éticas, políticas e científicas, em
que o Judiciário é acionado para dar a última palavra, servem para
contextualizar as dificuldades deste Poder, principalmente na gestão do
sistema processual com a preservação das garantias constitucionais.
O escritor francês Antoine Garapon é um dos que ressalta essa
crescente demanda de respostas do Judiciário, que se caracteriza não só
pelas demandas de massa, mas também por “demandas maciças”, resultantes
da própria democracia em que a sociedade se entrega ao controle do juiz:
Chama-se a justiça no intuito de
apaziguar o molestar do indivíduo sofredor moderno. Para responder de
forma inteligente a esse chamado, ela deve desempenhar uma nova função,
forjada ao longo deste século, a qual poderíamos qualificar de
magistratura do sujeito. As sociedades modernas geram, na realidade, uma
demanda de justiça quantitativa e qualitativamente inédita. Trata-se de
uma demanda de massa e de uma demanda maciça. A justiça não apenas deve
multiplicar suas intervenções – o que já é em si um desafio – , mas é
também, ela própria, objeto de novas solicitações. Quer lhe sejam
submetidas questões morais difíceis, como as relativas à bioética ou à
eutanásia, quer lhe seja solicitado remediar prejuízos causados pelo
enfraquecimento dos vínculos sociais na população marginalizada, a
justiça se vê intimada a tomar decisões em uma democracia preocupada e
desencantada (GARAPON, 2001, p. 139).
Portanto, a atual prestação jurisdicional é de duas ordens:
quantitativa e qualitativa, mas apenas a primeira tem ganhando maior
espaço para efetivação, o que é um grave erro. O jurisdicionado não
busca apenas um menor tempo de tramitação, mas também a resolução justa,
eficaz e, quando possível, a tão sonhada pacificação. A justiça antes
de ser célere deve ser satisfatória. Afinal, quando o jurisdicionado
chega ao ponto de requerer a tutela do Estado diante de um conflito, é
porque todas as tentativas de resolução extrajudicial foram ineficazes. O
que ele está a pedir é o resguardo de direitos, que não são expressos
em números ou na celeridade a qualquer custo.
Sendo assim é imperioso responder a outro questionamento: “A importância da celeridade processual se sobrepõe as demais garantias constitucionais estabelecidas para o processo?”
Desta pergunta depreende-se outra de grande importância: “Qual o preço que queremos pagar (ou que nos será imposto) para a busca da celeridade na prestação jurisdicional?”
A Constituição Federal de 1988 enumera no artigo 5º garantias
fundamentais que fornecem ao litigante o mínimo de segurança jurídica ao
levar o seu conflito para resolução perante o Estado. Apenas a título
exemplificativo podem ser citadas a ampla defesa e o contraditório, a
inafastabilidade da jurisdição, a presunção de inocência, a dignidade da
pessoa humana e a máxima do devido processo legal. Posteriormente,
através da Emenda Constitucional nº 45/2004, também foram incluídas
entre elas a garantia da razoável duração do processo e a celeridade de
sua tramitação (art. 5°, LXXVIII).
A preocupação com o tempo de duração do processo e com a celeridade
processual é o foco principal das recentes mudanças. Claras são as vozes
que ecoam contra medidas desarrazoadas, mas a ressonância dos
favoráveis às boas inovações persiste, o que beneficia os debates sobre a
possibilidade de repensar o que já está sendo aplicado e o que advirá
das novas modificações legislativas. Todas as reformas devem ser
pensadas com minúcia, para que as restrições que estão sendo
estabelecidas em longo prazo não resultem desastrosas. O jurisdicionado
não se contentará em ver seu processo julgado por “efeito dominó”.
Apenas o julgamento célere não é suficiente para a pacificação dos
interesses em conflito. Desta forma, estruturas que rompem o acesso do
jurisdicionado a uma decisão qualitativa devem ser afastadas das atuais
reformas.
A utilização em demasia de mecanismos que relativizam o direito de
obter uma resposta específica para determinado caso concreto não pode
ser vista com bons olhos, pois o ofício de julgar não é pautado em um
raciocínio matemático ou eminentemente silogístico. O argumento é
formado a partir da interpretação de enunciados normativos e dos dados
fáticos apresentados. A valoração e a atenção a realidade jamais podem
ser dispensadas ou simplesmente relegadas ao segundo plano. A falta de
análise detida às peculiaridades do caso concreto, colocando todos os
casos “idênticos” em uma mesma “caixa” aguardando a decisão de um
recurso em processo paradigma, para então vincular todos os demais, gera
o mesmo sentimento de insatisfação dos que sofrem com a demora na
prestação jurisdicional.
Entretanto, não se pode negar a existência de uma enorme contingência
de demandas que tratam realmente de casos idênticos e reclamam uma
solução que não pode fugir a regra. Mas adotar a teoria de precedentes e
a vinculatividade das decisões dos Tribunais Superiores exige cautela. O
professor Dierle Nunes, ao tratar do assunto, adverte que o Poder
Judiciário deve ter a preocupação de julgar as causas que são postas à
sua análise e que não podem ser vistas como meras teses para estabelecer
“standards interpretativos”. Ressalta, ainda, que mesmo em
países onde a utilização dos precedentes é tradicional, estes não são
aplicados de maneira mecânica. É necessária a reconstrução histórica da
aplicação decisória, sendo necessário discutir sua adaptabilidade. Neste
sentido destaca as palavras de Mortimer Sellers sobre a utilização do
precedente no sistema americano:
Stare decisis é o
caminho preferível, porque ele promove a imparcialidade e uma previsível
e consistente construção de princípios jurídicos, fomenta a confiança
nas decisões judiciais e contribui para a atual e percebida integridade
do processo judicial. Aderir-se ao precedente é usualmente a política
sábia, porque na maioria das questões é mais importante que a regra
jurídica aplicável seja apenas estabelecida do que estabelecida
corretamente.
Entretanto, quando não se é viável controlar o rumo das decisões, ou a racionalização/fundamentação é mal feita, esta Corte nunca se sentiu obrigada a seguir o precedente.
Stare decisis não é um comando inexorável; é, sobretudo, um princípio político, e não uma fórmula mecânica de aderência à última decisão.
[3]
O projeto do novo Código de Processo Civil (PL 8.046/2010) é hoje a
maior expressão desta busca da celeridade na prestação jurisdicional e
uma vez aprovado precisará de juristas preparados para a nova realidade
para o qual foi criado, a justiça de massa, sem esquecer da necessidade
de análise do caso concreto para evitar injustiças. Neste prisma, nunca é
demais advertir que a mitigação excessiva das garantias constitucionais
poderá gerar efeito reverso ao esperado, causando descrédito do
jurisdicionado diante de decisões arbitrárias.
A celeridade não pode ser buscada a qualquer custo, esbarrando nos
cânones constitucionais. A segurança jurídica não pode ser concebida
apenas como julgamentos idênticos evitando as oscilações
jurisprudenciais. Se a diversidade é marca da sociedade contemporânea,
como aceitar padronizar decisões sobre essas diversas relações jurídicas
humanas e torná-las vinculativas sem parâmetros que devem ser seguidos
para a aplicação destes institutos? Os legisladores e os magistrados
devem estar conscientes de seu papel diante da elaboração e aplicação
destas novas normas jurídicas que ganham corpo buscando a razoável
duração do processo, caso contrário podem desvirtuar todo o sistema de
garantias.
Propostas como a “PEC dos Recursos”, o advento de sobrestamentos de
processos diante de um caso paradigma sem análise detida ao caso
apresentado ou a ampliação da conotação das súmulas impeditivas de
recursos, não podem ter sua aplicação discricionária vista como bons
olhos. O Judiciário, com a desculpa de eliminar a burocracia dos
recursos, pode acabar desvirtuando seu principal objetivo, estabelecer a
justiça no caso concreto. A argumentação ainda é a chave para combater
estes entraves. Afinal, justiça limitada e autômata, não é justiça!
Deste contexto, sobressai a pergunta central deste texto: “Quais os verdadeiros enfrentamentos para a consagração da celeridade processual com efetiva pacificação social dos conflitos?”
Para responder a esta pergunta partiremos da visualização da postura
de todos os sujeitos do processo: as partes (pessoas físicas e jurídicas
como sujeitos de direitos), o Estado (como ente regulador e litigante),
o magistrado (como Estado-juiz, principalmente com sua atuação na
primeira instância), o Ministério Público (como parte e como fiscal da
lei) e os advogados (públicos e privados).
De início é imperioso ressaltar que para uma maior celeridade na
tramitação processual, hoje a comunidade jurídica deve voltar os olhos
principalmente para a atuação dos magistrados na primeira instância, uma
vez que a atividade desenvolvida por eles é determinante para desafogar
os tribunais de sobreposição. Apesar da sobrecarga de trabalho que
enfrentam, são eles que exercem função primordial nos primeiros passos
do processo e serão responsáveis por fazer a diferença em números e em
qualidade argumentativa, poucos, porém, atentam para este fator.
O Conselho Nacional de Justiça, através da divulgação de relatórios
anuais, tem tornado pública a produtividade dos magistrados e
principalmente as dificuldades que enfrentam. Em análise aos índices da
Justiça Estadual em 2010, com relação à litigiosidade total é possível
perceber a insuficiência de magistrados para a enorme contingência de
demandas. Apenas no Rio de Janeiro cada juiz possui em média 14.015
processos pendentes de julgamento. Em São Paulo são 8.715 processos por
magistrado e em Pernambuco para cada magistrado existem 6.288 processos.
[4]
Fica deste modo evidente que, apesar de possuírem servidores que os
auxiliam no exercício da atividade, o trabalho é sobre-humano. Exige-se
hoje dos magistrados, uma produção muito além do que qualquer
trabalhador é capaz de realizar, o que fica mais complicado quando
analisamos os números sobre o prisma da responsabilidade de cada um
deles na condução do processo, uma vez que são responsáveis pelo destino
das relações humanas.
Ao considerar a carga de trabalho apenas na magistratura estadual de
primeira instância, composta por processos que estão nas fases de
conhecimento e execução, mas excluídos os estão em trâmite perante os
juizados especiais e turmas recursais, os três Estados em que os
magistrados possuem maior carga de trabalho continuam sendo o Rio de
Janeiro, com 18.183 processos por magistrado; São Paulo, com 9.300
processos pendentes por magistrado e Pernambuco, com 6.644 processos por
magistrado.
[5]
O enfoque nestes números é apenas para ressaltar, mais uma vez, a
insuficiência de profissionais na primeira instância do Judiciário e,
principalmente, repensar se apenas a reestruturação das normas
processuais e a mitigação de garantias constitucionais serão suficientes
se administrativamente medidas efetivas não forem tomadas e os números
de litígios continuarem a crescer.
Além disso, outro desafio destes magistrados, diante de toda a
reestruturação do Judiciário para atender as demandas de massa, será
consolidarem-se como seres pensantes no ambiente jurídico e não como
meros reprodutores de decisões dos Tribunais Superiores. Conservar a
autonomia na hora de decidir o caso concreto diante da jurisprudência
vinculativa, sem medo de ousar para fazer valer suas convicções e
argumentos diante dos dados fáticos apresentados se tornará cada vez
mais difícil com as atuais reformas. O ideal é sempre que a justiça de
massa não se sobreponha ao principal papel do Direito na sociedade, que
ainda é fazer justiça. O papel do jurista envolve, também, jamais
esquecer de que é articulador entre a sociedade e o Direito.
Dito isso, vislumbra-se agora repensar o papel das partes e dos
advogados diante dos desafios da prestação jurisdicional neste século
XXI. O uso indiscriminado de instrumentos processuais aumentando a
burocracia na tramitação é atitude que merece repulsa e principalmente
punição. O momento pede também prioridade para as soluções
extrajudiciais de resolução de conflitos, como a mediação e a
arbitragem, bem como as tentativas conciliatórias que possuem maior
eficácia quando está em jogo a pacificação. Quando as próprias partes
são levadas a realizar concessões recíprocas, a sensação de eliminação
do litígio é maior, do que quando a solução é delegada ao desgastante
contencioso judicial.
Neste mesmo prisma segue a atuação do Ministério Público, cujas
funções ganham ainda maior relevo, uma vez que tanto quando assume a
função de parte como a de custus legis, deverá preservar a
observância da moralidade e boa-fé processual, bem como buscar soluções
conciliatórias entre as partes envolvidas cuidando que não existam
prejuízos exorbitantes para nenhum dos pólos da relação.
Como dito anteriormente, o aparelhamento do Judiciário é fundamental
para a melhora na tramitação processual, sendo que partes e advogados
também devem colaborar para a razoável duração do processo. Assim,
partindo da análise de que o Estado é agente regulador e em inúmeras
demandas também é parte, a atuação deste perfaz-se ainda com maior
importância dentro dos desafios a serem superados para a prestação
jurisdicional eficaz.
De acordo com os números divulgados pelo Conselho Nacional de
Justiça, apenas na Justiça Estadual de primeiro e segundo grau o Poder
Público é demandando em uma grande contingência de processos pendentes
[6],
sendo notório que este usa todos os meios que dispõe para retardar o
cumprimento de decisões que lhes são impostas. Apenas para suscitar o
debate, como está o processo executivo contra fazenda pública?
Precatórios: quantos anos o jurisdicionado leva para receber seu
crédito? Assim, a título exemplificativo, o mesmo Estado que tenta
limitar a autonomia do particular para buscar a celeridade da prestação
jurisdicional é aquele que sancionou a emenda constitucional dos
precatórios (EC n° 62/2009), que retarda a satisfação real do
jurisdicionado que após anos de litígio ainda deve se sujeitar ao
arbítrio do Estado-vencido. Existe algo de sensato nisso?
Há os que dirão que as propostas partiram de setores diferentes. Para
estes respondo: a Constituição que eles estão vinculados é a mesma,
deve ser observada tanto pelas pessoas de direito público como pela
iniciativa privada. Não existem duas Cartas supremas que garante
razoável duração do processo e celeridade apenas para alguns. O Estado
Democrático e soberano que tem por fim o interesse público não poderia
deixar permear no ordenamento normas e diretrizes com sentidos tão
contrapostos.
Algo está errado. Usar casos isolados de particulares para
desprestigiar a prestação jurisdicional, acusando-os de usarem os
recursos processuais disponíveis como meio de atrasar o julgamento
definitivo da lide e, enquanto isso, o próprio Estado, que tenta forjar
uma atuação célere, utiliza todo e qualquer meandro para atrasar a
tramitação de seus processos e o cumprimento efetivo das decisões contra
eles impostas. Se os advogados privados devem ater-se a utilizar as
ferramentas processuais de maneira racional, assim também deveria fazer o
Estado e recomendar aos seus defensores, utilizando menos as instâncias
superiores para procrastinar o julgamento de ações contra os entes
estatais.
A mudança passa pela consciência de cada um dos envolvidos. De nada
adiantam medidas extremas para aumentar o quantitativo de julgamentos se
esquecem que a proposta deve passar pela transformação das atitudes de
todos os interessados. Não existe fórmula mágica. Uma avalanche de
normas subtraindo ou minimizando prerrogativas e garantias na tentativa
de eliminar entraves burocráticos, poderá se transformar em letra morta
se os operadores do direito continuarem com o mesmo pensamento arcaico
do início do século XX. Além disso, o mínimo que o Estado deve oferecer é
um aparelhamento condizente com o ofício de julgar, tendo em vista que
nenhum dos outros Poderes possui obrigação legal de agir conforme a sua
finalidade principal. Apenas o Judiciário não pode se esquivar de
cumprir sua missão precípua: julgar.
[7]
Caberá a todos os operadores do direito a adequação às perspectivas
de reforma efetiva, que implica a diminuição de demandas em tramitação,
mas ao mesmo tempo, a satisfação do jurisdicionado. É desta satisfação
que não pode olvidar o jurista. O Poder Judiciário também presta serviço
à sociedade, não pode apenas implantar medidas de celeridade sem
permitir a prestação de uma tutela que possibilite uma decisão justa e
satisfatória.
Diante de todas as contingências que atingem essa nova sociedade,
cada vez mais fragmentada, onde a igualdade ganha caráter isonômico, ou
seja, é analisada diante das desigualdades existentes, na tentativa de
dar “segurança jurídica” estamos concebendo uma justiça de massa. O
Poder Judiciário não pode andar na contramão para corresponder a apenas
uma expectativa. Se o problema é estrutural, como apontam as pesquisas, é
necessário repensar a maneira de atuação, o que não significa adotar
mecanismos de simplesmente conter o contencioso judicial, negar acesso a
verdadeiras decisões. Ao julgar demandas em massa, os tribunais devem
estar atentos que elas terão reflexo em cada caso, individualmente.
Retomando a frase que abre estas considerações, de autoria do Prof.
Cândido Rangel Dinamarco, doutrinador que é plenamente favorável à
releitura de princípios e a renúncia aos dogmas instaurados durante todo
o positivismo jurídico, mas que também alerta para a necessidade de “
ousar sem o açodamento de quem quer afrontar, inovar sem desprezar os grandes pilares do sistema”
[8],
conclui-se que a revolução na aplicação e efetivação do direito
contemporâneo é necessária, mas deve também priorizar, sobretudo, o
respeito ao indivíduo.
_________
GISELLE BORGES ALVES é advogada em Unaí/MG, bacharel
em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Cenecista (INESC/CNEC) –
Unaí/MG e pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Rede Luiz
Flávio Gomes em parceria com o Instituto Brasileiro de Direito
Processual (IBDP) e a Universidade Anhanguera Uniderp – Campo Grande/MS.
REFERÊNCIAS:
BOTELHO, Guilherme. Direito ao processo qualificado: o processo civil na perspectiva do estado constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 8ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.
__________________________. Nova Era do Direito Processo Civil. 3ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Tradução Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 1999, 2ª. ed., 2001. Título original: Le guardien des promesses.
NOTAS
[1]
Entre os estudiosos que sustentam a dificuldade de pacificação dos
litígios, podemos citar Paulo Henrique dos Santos Lucon. Guilherme
Botelho também traz o alerta de John Rawls e Galelo Lacerda sobre a
prestação jurisdicional efetiva: “Jamais logrará concretizar uma justiça
perfeita, como, aliás, já alertado por John Rawls. A prestação
jurisdicional padece sempre de ‘[...] um passivo, material, e também
moral – pelas energias gastas, esperanças desfeitas, paixões incontidas.
Diminuir esse passivo, sem prejudicar o acerto da decisão, será tender
para o ideal de justiça’[LACERDA, Galeno.
Despacho saneador. 1990].” (BOTELHO, 2010, p.176).
[2] Neste sentido a clássica obra de Cândido Rangel Dinamarco, “
A instrumentalidade do processo”, da qual seguiram estudos de toda a doutrina jurídica moderna.
[3] NUNES, Dierle (2011), sobre os precedentes no sistema americano, com base em relatório de Sellers sobre o precedente
Payne v. Tennessee (501 U.S. 808, 827-8, 111 S.Ct. 2597, 260 de 1991). SELLERS, Mortimer N.S.
The Doctrine of Precedent in the United States of America.
American Journal of Comparative Law, Vol. 54, nº. 1, 2006.
[4]
Os índices de litigiosidade total, sobre a carga de trabalho dos
magistrados (K), divulgados pelo CNJ abrangem casos novos (Cn),
pendentes (Cp), recursos internos e incidentes de execução novos
(Rintinc), recursos internos e incidentes de execução pendentes
(RintinP), divididos pelo total de magistrados (Mag) de cada Estado,
segundo a fórmula: K = (Cn + Cp + RInt + RIntP) / Mag. (CNJ. Justiça em
números: justiça estadual, 2010, p. 429-431).
[5] CNJ. Justiça em números: justiça estadual, 2010, p. 237-239.
[6]
De acordo com o Relatório Justiça em Números – Justiça Estadual,
divulgado pelo CNJ, o Poder Público é réu em 1.095.350 processos apenas
na justiça estadual em primeiro grau. As causas em segundo grau de
jurisdição somam 236.004 processos. É importante esclarecer que em ambos
os dados apresentados, o Poder Judiciário de vários Estados não
dispunha destes números e, portanto, a quantidade de demandas em nível
estadual com certeza é ainda maior do que os números divulgados (CNJ,
2010, p. 459-464).
[7] Neste sentido Antoine Garapon, 2001, p.155-168.
[8] DINAMARCO, em “
Relendo princípios e renunciando a dogmas”. In: Nova era do processo civil. 2009, p. 20-31.
