Eduardo Talamini
Mais delicado problema põe-se quando um processo está em curso e apenas então surgem indícios que justificam a desconsideração de personalidade jurídica.
quarta-feira, 2 de março de 2016 Fonte: Portal Migalhas (link)
1. Noção e finalidades
A pessoa jurídica tem personalidade jurídica distinta da dos seus sócios e administradores. Ela tem direitos, obrigações e patrimônio próprios, inconfundíveis com os dos sócios e administradores. Mas a pessoa jurídica não é um ente concreto, real, como é a pessoa natural. Trata-se de um instrumento criado pelo direito para viabilizar, incentivar, facilitar o desenvolvimento de atividades e a produção de resultados desejados pelo ordenamento jurídico (atividade empresarial, relevantes atividades sem fins lucrativos, representação política ou sindical, administração dos bens públicos etc.).
Mas o direito material também prevê hipóteses em que a personalidade de pessoa jurídica deve ser desconsiderada, ignorada – tratando-se, para determinados fins, a esfera jurídica do sócio (ou administrador) e da sociedade como sendo uma coisa só. Trata-se basicamente de casos em que pessoa jurídica é utilizada para fins abusivos, com desvio de finalidade, com o propósito de lesar terceiros e (ou) fraudar a lei (ex.: art. 28 do CDC; art. 50 do CC; art. 116, parágrafo único, do CTN; art. 4º, §2º, Lei 12.846/2013 etc.).
Há duas modalidades de desconsideração da personalidade jurídica. Por um lado, há a desconsideração de personalidade jurídica em sentido estrito, que consiste em tratar-se como sendo da sociedade o patrimônio do sócio, a fim de atingi-lo e fazê-lo responder pelos deveres e obrigações da sociedade. Por outro lado, há a desconsideração (ou penetração) inversa: atinge-se o patrimônio da sociedade, utilizando-o para responder pelas dívidas do sócio.
Reitere-se que esse é tema afeto ao direito material. Mas cabe às leis processuais definir como se aferirá a efetiva ocorrência de algum dos fundamentos justificadores da desconsideração da personalidade jurídica. As garantias constitucionais do contraditório, ampla defesa, devido processo legal e acesso à justiça impõem que a pessoa física ou jurídica que poderá vir a ter seu patrimônio atingido tenha a oportunidade de participar da aferição pelo juiz da configuração daqueles fundamentos.
O mais delicado problema põe-se quando um processo está em curso e apenas então surgem indícios que justificam a desconsideração de personalidade jurídica.
Haveria duas soluções extremas. De acordo com uma delas, o juiz determinaria diretamente a desconsideração, cabendo à pessoa por ela afetada promover uma ação para demonstrar que a desconsideração foi indevida. A outra solução seria a de se negar a desconsideração no curso do próprio processo, cumprindo à parte interessada em obtê-la ajuizar ação específica para tanto. Nenhuma dessas soluções é adequada: a primeira viola escancaradamente as garantias constitucionais do processo acima referidas; a segunda tende a inviabilizar o sucesso prático da desconsideração.
A solução intermediária é a estabelecida no CPC/2015 (arts. 133 a 137): instaura-se um incidente específico, que suspende o resto do processo até ser decidido, no qual a pessoa que seria afetada pela desconsideração é citada, para poder defender-se. Julgada procedente a demanda de desconsideração objeto do incidente, a ação principal será retomada e poderá atingir a esfera jurídica da pessoa atingida pela desconsideração (como se fosse a própria esfera jurídica da parte originária). Se a demanda de desconsideração for rejeitada, a ação principal prosseguirá podendo apenas atingir e vincular diretamente a esfera jurídica das partes originárias.
2. Intervenção provocada – Legitimidade para a provocação
Trata-se de modalidade de intervenção provocada (coata): o terceiro é trazido para o processo, independentemente de sua vontade. O incidente de desconsideração pode ser requerido pela parte interessada ou pelo Ministério Público (nos processos em que ele participa).
Quando pleiteado pelo Ministério Público, deve-se antes ouvir a parte que em tese teria interesse na desconsideração (normalmente, o autor da ação principal). Essa é uma imposição da garantia do contraditório (art. 5.º, LV, da CF/1988; arts. 9.º e 10 do CPC/2015). O incidente implica significativa interferência sobre o resto do processo, que é suspenso. Por isso, é relevante ouvir-se a parte em tese interessada na providência. Ela pode apresentar razões pelas quais não convenha sequer instaurar-se o incidente (p. ex., ausência de fundamentos para a desconsideração vir a ser determinada; ausência de bens no patrimônio a ser atingido pela desconsideração etc.). Caberá ao juiz previamente apreciar tais razões, a fim de evitar a instauração de incidente fadado à inutilidade e que geraria desnecessária suspensão do processo.
3. Objeto e natureza do incidente
No incidente de desconsideração, há a ampliação do objeto do processo. Isso significa que o requerimento de instauração do incidente, quando formulado pela parte interessada ou pelo Ministério Público, consiste em uma nova demanda em face do terceiro (a pessoa que terá sua esfera jurídica atingida pela desconsideração). Trata-se de uma ação incidental (i.e., uma ação que se formula e tramita dentro de um processo já em curso), pela qual se pretende a desconstituição da eficácia da personalidade de uma pessoa jurídica, para o fim de atingir o patrimônio dela (quando o sócio é a parte originária no processo) ou o patrimônio de seu sócio (quando ela é a parte originária).
O incidente presta-se tanto à desconsideração em sentido estrito quanto à desconsideração invertida (art. 133, § 2.º, do CPC/2015).
Desenvolve atividade jurisdicional de cognição exauriente. O juiz investiga amplamente a configuração dos pressupostos para a desconsideração, com ampla instrução probatória, se necessário.
4. Posição jurídico-processual do interveniente
Assim, o terceiro, ao ser trazido para o processo, torna-se réu da demanda incidental de desconsideração (desconstituição da eficácia).
Mas o terceiro não se torna parte na ação principal, originária. Se for rejeitada a demanda de desconsideração, a ação principal simplesmente prosseguirá sem atingir sua esfera jurídica. Se for julgada procedente a ação principal, sua esfera jurídica será atingida como que se ele não existisse; como que se seu patrimônio fosse o próprio patrimônio da parte da ação principal.
5. Cabimento formal e momento de instauração do incidente
O incidente de desconsideração pode ser instaurado em qualquer fase processual e em todas as modalidades de processo (art. 134 do CPC/2015). Cabe inclusive no procedimento dos Juizados Especiais (art. 1.062). Para tanto, basta que existam indicativos da presença dos fundamentos materiais para a desconsideração e que ela seja concretamente útil para os resultados do processo.
6. Pleito de desconsideração formulado na inicial
Se na própria petição inicial o autor já formular pedido de desconsideração de personalidade jurídica, o sócio ou sociedade atingido por essa providência será desde logo citado como réu no processo. Ele será, desde o início, litisconsorte do réu da ação principal.
Nessa hipótese, não se instaurará o incidente do art. 133 e seguintes, do CPC/2015. O pedido de desconsideração será processado juntamente com as outras demandas formuladas na inicial. Será resolvido na sentença ou eventualmente em decisão interlocutória (nos termos dos arts. 354, parágrafo único, ou 356, do CPC/2015), mas sem qualquer força suspensiva sobre o resto do processo (art. 134, § 2.º, do CPC/2015).
7. Processamento e efeitos
Como indicado, o pleito de instauração do incidente de desconsideração veicula uma demanda, uma ação incidental. Assim, tal requerimento deve conter os elementos essenciais de uma ação: identificação do réu, causa de pedir e pedido. No que tange à causa de pedir, cumpre ao requerente demonstrar a configuração concreta de alguma hipótese prevista no direito material para a desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133, § 1.º e 134, § 4.º, do CPC/2015). Devem também ser indicados os meios de prova que pretende utilizar.
Assim que recebido o pedido, deve-se comunicar ao cartório distribuidor de ações, para que promova o devido registro dessa demanda incidental contra o demandado (o sócio ou sociedade que sofrerá os efeitos da desconsideração). Esse registro é relevante porque, como se aponta adiante, uma fez provida a desconsideração, poderá constituir fraude à execução a alienação ou oneração de bens praticada pelo réu da demanda incidental, a partir do início dessa.
O requerimento de instauração do incidente de desconsideração implica a suspensão do restante do processo (art. 134, § 2,º, do CPC/2015).
Se o sujeito que vier a ser atingido pela desconsideração for a União, autarquia, fundação ou empresa pública federal, haverá deslocamento de competência para a Justiça Federal, se o processo já não estiver lá tramitando (art. 109, I, da CF/1988; art. 45 do CPC/2015). Caberá ao juiz federal decidir sobre a admissibilidade do incidente, determinando o retorno dos autos à Justiça Estadual ou do DF, se o reputar inadmissível (art. 45, § 3.º, do CPC; Súm. 150 do STJ).
Não havendo rejeição liminar do pedido de instauração do incidente, o juiz mandará citar o sócio ou a sociedade que seria atingido pela desconsideração, para que ele apresente sua contestação à demanda incidental em quinze dias. Deverá também nessa oportunidade requerer as provas que repute necessárias (art. 135 do CPC/2015). No seu mérito, a defesa do sócio ou sociedade apenas poderá versar sobre a (não) configuração dos pressupostos justificadores da desconsideração. Pelas razões já expostas, não lhe é dado discutir o mérito da ação principal – que, ou não lhe diz respeito (se não couber a desconsideração) ou o atingirá como se ele não tivesse personalidade jurídica própria (se couber a desconsideração).
A parte que seria beneficiária da desconsideração (normalmente o autor da ação) também terá o direito de produzir provas e participar ativamente da instrução jurídica e probatória, mesmo quando a instauração do incidente não houver decorrido de pleito seu.
Nos limites de seu objeto (verificação dos pressupostos materiais da desconsideração), a instrução do incidente é aprofundada. A cognição é exauriente. O juiz não resolverá a questão com base em mera plausibilidade, aparência. Mas isso obviamente não significa que não seja possível concluir pela ocorrência dos fundamentos que impõem a desconsideração a partir de provas indiretas, indícios e máximas da experiência – como poderia fazê-lo em qualquer outra causa de cognição exauriente.
8. A decisão do incidente
O incidente de desconsideração será resolvido por decisão interlocutória (art. 136, caput, do CPC/2015). Se a decisão for de juiz de primeiro grau, contra ela caberá agravo de instrumento (art. 1.015, IV, do CPC/2015). Se for do relator, em recurso ou em ação de competência originária do tribunal, caberá agravo interno (art. 136, parágrafo único, do CPC/2015).
A decisão pode não chegar a julgar o mérito da demanda de desconsideração, nas hipóteses do art. 485 do CPC/2015 (por exemplo, constata-se que já houve sentença entre as mesmas partes rejeitando a possibilidade da desconsideração pretendida, havendo coisa julgada que proíbe nova decisão da questão, art. 485, V).
Mas tendo julgado o mérito do pedido de desconsideração, seja para acolhê-lo, seja para rejeitá-lo, a decisão do incidente fará coisa julgada material, assim que transitar em julgado (i.e., uma vez não interposto recurso ou exaurido todos os cabíveis). Trata-se de uma decisão interlocutória de mérito, apta a fazer coisa julgada material (arts. 356, § 3.º, e 502, do CPC/2015).
A decisão de improcedência do pedido declara a impossibilidade de desconsiderar-se a personalidade jurídica (efeito declaratório negativo). A decisão de procedência declara o direito à desconsideração (efeito declaratório positivo) e desconstitui a eficácia da personalidade jurídica da sociedade, para o fim de atingir-se o patrimônio dela (na desconsideração invertida) ou o do sócio (na desconsideração em sentido estrito), no processo em curso.
A decisão de procedência da desconsideração opera seus efeitos relativamente ao processo em curso (e eventualmente a outros, entre as mesmas partes, que versem sobre causas que estejam em relação de prejudicialidade com a ação principal daquele processo). A desconsideração ali decretada, portanto, não é ampla e genérica. Até porque os pressupostos justificadores da desconsideração variam conforme o contexto da relação jurídico-material e as circunstâncias concretas. Por exemplo, um sócio que se utilizou em caráter abusivo e em desvio de finalidade de sua sociedade para lesar o fisco pode não ter feito o mesmo relativamente aos consumidores que adquiriram produtos dessa sua empresa – e vice-versa. Em suma, a decisão determinando a desconsideração de personalidade jurídica num dado caso concreto não tem como genericamente ser utilizada em outros casos (ainda que a prova ali produzida possa vir a ser aproveitada em outros processos e incidentes em que se busque o reconhecimento da desconsideração para outros fins).
A decisão final do incidente condenará o vencido nas verbas de sucumbência (custas e honorários de advogado). Se a desconsideração for provida, o sócio ou sociedade responde por tais verbas. Se for rejeitada, a parte que a requereu é a responsável. Mas o problema se põe quando o incidente é instaurado a requerimento do Ministério Público e a desconsideração vem a ser negada: a parte da ação originária que seria beneficiada pela desconsideração pode ser condenada nas verbas de sucumbência, uma vez que não foi ela quem pediu a instauração do incidente? A princípio, ela apenas pode ser exonerada dessa condenação se houver expressamente se oposto à instauração do incidente (o que é possível). Se não se opõe, isso significa que concorda com o incidente, que lhe beneficia – deve responder por sua eventual improcedência.
9. Termo inicial para a configuração de fraude à execução
Com o julgamento de procedência da desconsideração, podem ser considerados em fraude à execução (a depender da presença dos demais pressupostos) todos os atos de alienação ou oneração de bens praticados pelo sócio ou sociedade desde sua citação no incidente (arts. 137 e 792, § 3.º, do CPC/2015).
Mas a configuração da fraude à execução depende da presunção de que o terceiro adquirente do bem (ou beneficiário de sua oneração) tinha ou podia razoavelmente ter conhecimento da pendência da demanda. Por isso, o registro da instauração do incidente no cartório distribuidor é importante (art. 134, § 1.º, do CPC/2015).
O art. 792, § 3º, prevê que, “nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar”.
A regra visou a assegurar ao terceiro, que adquire o bem de um sujeito atingido pela desconsideração, que só poderia ser considerada em fraude à execução a aquisição feita depois de o sujeito atingido pela desconsideração já estar citado na demanda de desconsideração (principal ou incidental), pois, antes disso, o terceiro não teria como objetivamente conhecer a demanda.
A disposição do art. 792, § 3º, em sua literalidade, é adequada para o caso em que a desconsideração é “invertida” – isso é, quando, mediante a desconsideração da personalidade, se penetra na esfera jurídica de uma sociedade para responsabilizá-la por atos de seu sócio (parte originária do processo). Para esse caso, mesmo se interpretado literalmente, o dispositivo é razoável: poderão ser considerados em fraude à execução os atos alienados pela sociedade a partir do momento em que ela foi citada quanto ao pedido de desconsideração.
Mas, em face da desconsideração tradicional, o dispositivo tem redação extremamente defeituosa. Na desconsideração tradicional, costuma-se dizer que a personalidade que se pretende desconsiderar é a do sujeito que já é parte no processo desde o início (a sociedade é parte do processo desde o início e se desconsidera sua sociedade para atingir-se o patrimônio do sócio). No entanto, seria ofensivo às garantias processuais reputar que é esse o marco para a fraude à execução relativamente aos bens do sujeito atingido pela desconsideração, pois tal termo retroagiria a um momento em que o sócio atingido pela desconsideração ainda não era parte de processo nenhum; não respondia por dívida alguma – e assim por diante: como terceiros que contratassem com ele naquele momento poderiam saber que no futuro ele seria atingido por uma desconsideração?
A regra precisa ser interpretada em conformidade com a Constituição. Um caminho para tanto reside em reconhecer que, quando há desconsideração da personalidade jurídica, mesmo em sua modalidade tradicional (em que o sócio responde pelas dívidas da sociedade, como se essa não existisse), sempre as duas esferas de personalidade são rompidas. Sempre se sai de uma esfera de personalidade para entrar-se na outra. Rompe-se uma delas ao sair e a outra ao entrar. Nesse sentido, mesmo na desconsideração tradicional, não há exagero em afirmar que a personalidade autônoma do sócio também é desconsiderada (e não apenas a da sociedade): ambas são tratadas como uma coisa só; ambas são desconsideradas. Logo, pode-se assim reconhecer que o art. 792, § 3º, está a referir-se sempre à citação daquele que será atingido pela desconsideração (o sócio, na desconsideração tradicional; a sociedade, na desconsideração “invertida”).
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*Eduardo Talamini é advogado, sócio do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados. Livre-docente em Direito Processual (USP). Mestre e doutor (USP). Professor da UFPR.
