Por Pierpaolo Cruz Bottini
Artigo originalmente publicado no Conjur
Um mantra sempre repetido em doutrina e
jurisprudência: processo administrativo e penal são independentes,
autônomos, seguem princípios distintos, e as decisões em um deles não se comunicam com o outro.
Com
base nisso, é comum que a absolvição de investigado na seara
administrativa seja ignorada na seara penal, e vice-versa, como se cada
segmento do Poder Público fosse uma unidade hermética e indevassável a
valorações feitas em outros terrenos. Isso ocorre nos crimes
financeiros, concorrenciais, ambientais, e em outros, em que eventuais
decisões dos órgãos que apuram ilícitos administrativos (Banco Central,
Cade, Ibama) são praticamente desconsideradas na esfera penal. Ocorre
que a cada dia se constata que tal independência é relativa.
Em
primeiro lugar, a própria legislação e a jurisprudência têm conferido
efeitos cada vez mais relevantes a atos praticados no âmbito
administrativo, em especial em relação ao processo penal. Apenas para
fins ilustrativos, podemos citar a conhecida Súmula 24 do STF, que faz
depender a “materialidade típica do crime fiscal da constituição
administrativa do crédito tributário”, e a Lei 12.259/11, que determina a extinção da punibilidade dos crimes de cartel quando cumprido do acordo de leniência, firmado no âmbito do Cade.
Mas,
mesmo que a lei não estabeleça relação direta entre as instâncias
administrativa e penal, os princípios consagrados neste último impõem
uma ligação importante entre elas, em especial nos casos em que o
comportamento seja considerado lícito na seara administrativa.
Nessas hipóteses, o princípio da subsidiariedade tem interferência central. Se o direito penal é a ultima ratio
do controle social, se é tratado como o instrumento que age apenas
diante de ineficácia de outros mecanismos de inibição de condutas, como
explicar a legitimidade da pena para uma ação ou omissão considerada
lícita na seara cível ou administrativa? Como justificar a necessidade
da repressão penal a uma conduta supostamente anticoncorrencial
considerada lícita pelo Cade? Ou uma gestão temerária de instituição financeira reputada insignificante pelo Banco Central do Brasil?
É
evidente que os valores protegidos pelo Direito Administrativo são
distintos daqueles presentes na esfera penal. Ocorre que, a existência
de justa causa para a persecução penal exige a verificação do desvalor
da conduta para todas as outras esferas de controle social. Do contrário
restará subvertido o princípio mais caro ao sistema: a ultima ratio da intervenção penal e sua fragmentariedade.
É
sempre oportuno frisar que os valores protegidos pelo Direito Penal são
os mais relevantes e importantes para o funcionamento de determinada
sociedade. A lógica do princípio da fragmentariedade impõe que a norma
penal declare injusto apenas aquele comportamento absolutamente
inaceitável, insuportável para o convívio em sociedade, e rechaçado pelo
ordenamento jurídico como um todo.
Aceitar que um ato tolerado na
esfera administrativa ou cível seja reconhecido como injusto penal
seria inverter completamente o princípio da fragmentariedade, que, nas
palavras de Roxin “sería una contradiccion axiológica insoportable, y
contradiria además la subsidiariedad del Derecho penal como recurso
extreo de la política social, que una conducta autiruzada em cualquier
campo del Derecho no obstante fuera castigada penalmente”[1]. Na mesma linha, explica Bittencourt:
“Por isso, um ilícito penal não pode deixar de ser igualmente ilícito em outras áreas do direito, como a civil, administrativa, etc. No entanto, o inverso não é verdadeiro: um ato licito civil não pode ser ao mesmo tempo um ilícito penal. Dessa forma, apesar de as ações penal e extrapenal serem independentes, o ilícito penal, em regra, confunde-se com o ilícito extrapenal. Em outros termos, sustentar a independência das instâncias administrativa e penal é uma conclusão de natureza processual, ao passo que a afirmação que a ilicitude é única implica uma conclusão de natureza material”[2]
Não é diferente o entendimento do STF nesta seara:
“1. De acordo com o artigo 20 da Lei n° 10.522/02, na redação dada pela Lei n° 11.033/04, os autos das execuções fiscais de débitos inferiores a dez mil reais serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, em ato administrativo vinculado, regido pelo princípio da legalidade. 2. O montante de impostos supostamente devido pelo paciente é inferior ao mínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal, não constando da denúncia a referência a outros débitos em seu desfavor, em possível continuidade delitiva. 3. Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal, pois uma conduta administrativamente irrelevante não pode ter relevância criminal. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. 4. O afastamento, pelo órgão fracionário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da incidência de norma prevista em lei federal aplicável à hipótese concreta, com base no art. 37 da Constituição da República, viola a cláusula de reserva de plenário. Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal. 5. Ordem concedida, para determinar o trancamento da ação penal. (STF, HC 92438 / PR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 19/08/2008, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-04 PP-00925, sem grifo no original).
Cumpre destacar o seguinte trecho do voto do E. Ministro Joaquim Barbosa nos autos do Habeas Corpus supra mencionado (HC 92438)
“Torno a dizer: não é possível que uma conduta seja administrativamente irrelevante e não o seja para o Direito Penal, que só deve atuar quando extremamente necessário para a tutela do bem jurídico protegido quando, quando falham os outros meios de proteção e não são suficientes as tutelas estabelecidas nos demais ramos do direito.”
Também nesse sentido:
“(...) I. - No caso, tendo a denúncia se fundado exclusivamente em representação do Banco Central, não há como dar curso à persecução criminal que acusa o paciente de realizar atividade privativa de instituição financeira, se a decisão proferida na esfera administrativa afirma que ele não pratica tal atividade. Inocorrência, portanto, de justa causa para o prosseguimento da ação penal contra o paciente. II. – HC deferido. (STF, HC 83674, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 16/03/2004, DJ 16-04-2004 PP-00088 EMENT VOL-02147-13 PP-02629)
Em caso bastante similar, o STJ reconheceu a relatividade da independência das instâncias:
“ (...) No Estado Democrático de Direito, o devido (justo) processo legal impõe a temperança do princípio da independência das esferas administrativa e penal, vedando-se ao julgador a faculdade discricionária de, abstraindo as conclusões dos órgãos fiscalizadores estatais sobre a inexistência de fato definido como ilícito, por ausência de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, alcançar penalmente o cidadão com a aplicação de sanção limitadora de sua liberdade de ir e vir.
5. É certo que esta independência também funciona como uma garantia de que as infrações às normas serão apuradas e julgadas pelo poder competente, com a indispensável liberdade; entretanto, tal autonomia não deve erigir-se em dogma, sob pena de engessar o intérprete e aplicador da lei, afastando-o da verdade real almejada, porquanto não são poucas as situações em que os fatos permeiam todos os ramos do direito. (...) (STJ, HC 77228/RS (2007/0034711-6), Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 5ª T., DJ 07/02/2008 p. 1, sem grifo no original)
Ou o seguinte julgado:
“(...) 1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa, medida de exceção que é, somente cabe quando a atipicidade e a inexistência dos indícios de autoria se mostram na luz da evidência, primus ictus oculi. 2. Em resultando manifesta a atipicidade da conduta atribuída ao agente, como nas hipóteses em que, descomprometido com o aferimento de lucro, quanto mais ilícito, tomou medidas urgentes e necessárias ao bom funcionamento do órgão que geria, o trancamento da ação penal é medida que se impõe. 3. Carece de justa causa a ação penal fundada em representação de Autarquia Federal, quando ela própria vem a considerar como lícita a conduta do agente (Precedente do STF). 4. Recurso provido”. (STJ, RHC 12192/RJ (2001/0184954-7), Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, 6ª T., DJ 10/03/2003 p. 311)
Ora, se
determinado comportamento é reconhecido por um sistema de controle
social menos grave que o direito penal como aceitável — ou ao menos como
não intolerável — não há legitimidade para a incidência da norma penal,
caracterizada como intervenção de ultima ratio, cuja incidência é mais restrita e limitada.
Como atesta Figueiredo Dias: “se uma ação é considerada lícita (sc.
conforme ao 'Direito') pelo direito civil, administrativo ou por
qualquer outro, essa licitude – ou ausência de ilicitude – tem de
impor-se a nível do direito penal” [3].
Por isso, a decisão administrativa que reconhece a licitude
do comportamento — se isenta de vícios e cercada das formalidades
legais — interfere diretamente na seara criminal, porque afasta a necessidade deste último controle, pelo principio da subsidiariedade.
[1] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. 2. ed. Madrid: Civitas,1997. p.570
[2] BITTENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal. p.297, sem grifo no original
[3] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral. Questões fundamentais. A doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 388, sem grifo no original
Sobre o autor:
Pierpaolo Cruz Bottini é
advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do
Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.
Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2013.
