RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: evolução, teorias, modalidades e estudo jurisprudencial

 Giselle Borges Alves

1. Conceitos introdutórios

Segundo José Joaquim Gomes Canotilho (1993), a responsabilidade estatal pelos danos causados a terceiros decorre diretamente do Estado de Direito. Assim, a responsabilidade civil do Estado (ou responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público) é a reparação dos danos ligados a situação criada pelo Poder Público, mesmo que o autor do prejuízo não tenha sido o Estado.

Neste sentido, o Estado é uma pessoa jurídica e por isso não possui vontade ou ação própria, assim, se manifesta pelas pessoas físicas que agem na condição de seus agentes. “Logo, a relação entre a vontade e a ação do Estado e de seus agentes é de imputação direta dos atos dos agentes ao Estado, por isso tal relação é orgânica” (DINIZ, 2007, p. 615).

Também se inclui na responsabilidade do Estado, as pessoas jurídicas que são seus auxiliares, ou seja, aquelas que possuem não só personalidade jurídica de direito público, como também as que possuem personalidade jurídica de direito privado e são prestadoras de serviço público no regime de concessão ou delegação, inclusive as sociedades de economia mista. Sendo assim, a responsabilidade civil do Estado não está disciplinada apenas no Direito Civil, mas principalmente no Direito Público (Direito Administrativo, Direito Constitucional, Direito Internacional Público etc.) (DINIZ, 2007).

Cunha Júnior (2013, p. 369) prefere a adoção da nomenclatura responsabilidade extracontratual do Estado por comportamentos administrativos e conceitua como uma “obrigação que lhe incumbe de reparar os danos lesivos a terceiros e que lhe sejam imputáveis em virtude de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”. Subdivide a responsabilidade extracontratual a partir da decorrência de “comportamentos administrativo”, “atos legislativos” e “atos judiciais”.

 

2. Fundamentos da responsabilidade civil do Estado

O principal fundamento que norteia a responsabilidade civil do Estado é o princípio da igualdade (isonomia). Por este, deve haver igual repartição dos encargos públicos entre os cidadãos (DINIZ, 2007).

Quando se trata das relações entre Estado e administrado, a responsabilidade civil funda-se na teoria do risco. Aplica-se, então, a responsabilidade objetiva se o dano é derivado de atos comissivos dos agentes do Estado (art. 37, §6º da CF) e a responsabilidade subjetiva se o dano é advindo de uma prática omissiva (DINIZ, 2007).

De acordo com Cunha Júnior (2013) a responsabilidade por omissão do Estado é subjetiva pela falta/culpa administrativa. Em algumas situações os tribunais aplicam o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, invertendo o ônus da prova diante da impossibilidade de comprovação que o serviço existiu de forma insuficiente ou sequer existiu. Cunha Júnior (2013, p. 379-380) exemplifica que pode ocorrer a responsabilidade por ato omissivo, diante de acontecimentos relacionados a fato da natureza e comportamento material de terceiros (atuação danosa não impedida pelo Estado).

Nas relações entre Estado e funcionário, a responsabilidade será sempre subjetiva, pois o direito de regresso do Estado contra o agente faltoso está condicionado à culpa ou dolo deste, conforme definido na Constituição Federal de 1988, no art. 37, §6º e no art. 43 do Código Civil.

3. Divisão da responsabilidade civil do Estado

Para tratar do tema escolhemos a doutrina de Maria Helena Diniz, que subdivide a responsabilidade do Estado em: (a) responsabilidade civil aquiliana do Estado por atos administrativos; (b) responsabilidade civil do Estado por atos legislativos; (c) responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais; (d) Responsabilidade civil do Estado na ordem internacional. Vejamos cada uma das divisões propostas pela autora.

3.1. A responsabilidade civil aquiliana do Estado por atos administrativos

 

Para tratar da responsabilidade aquiliana ou extracontratual é preciso retomar a origem histórica da responsabilidade civil do Estado.

1ª Fase: TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE à Surgida no Estado Absolutista. Fundamento: soberania do Estado. Autoridade do Rei era incontestável. Esta primeira fase trouxe o período da irresponsabilidade absoluta do Estado. Neste período, o dano era ressarcido pelo próprio funcionário público e na França existia a Lei de 38 pluvioso do Ano VIII, em que havia previsão da responsabilidade por danos resultantes de obras públicas, por prejuízos causados por gestão do domicílio privado do Estado, ou pelas coletividades públicas locais (DINIZ, 2007).

Essa teoria foi combatida sob o argumento de que o Estado deve tutelar direitos e não se eximir de responder por atos comissivos ou omissivos que venham a lesar terceiros. Segundo os oposicionistas, todos, inclusive o Estado, são titulares de direitos e obrigações. Atualmente a teoria da irresponsabilidade não encontra respaldo.

2ª Fase: TEORIA CIVILISTA à Surgida no século XIX juntamente com o período Iluminista. Passa-se a distinguir os atos de império dos atos de gestão. Nessa fase, segundo Venosa (2012), a responsabilidade do Estado dependia da perquirição de culpa (teoria também conhecida como teoria civilista da culpa, teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva). Vejamos a configuração do período para os atos praticados pelo Estado:

a)            Atos de Império: atos praticados pelo Estado-Administração com prerrogativas e privilégios de autoridade, sem qualquer necessidade de autorização judicial, o que modernamente se aproxima do poder de polícia da Administração. Atos de império pressupõem um direito especial do Estado. Ocorre quando age no exercício de sua soberania e em razão do império, não podendo ser responsabilizado pelos seus atos lesivos.

b)            Atos de Gestão: praticados pelo Estado-Administração em situação de paridade com os particulares. Adotam o direito comum. Ocorre quando o Estado procede como pessoa privada, sendo responsabilizado na gestão de seu patrimônio pelos prejuízos que causa.

A teoria civilista, segundo Diniz (2007), também não foi aceita por muito tempo, pois pouco importa para quem sofreu o ilícito, a origem do ato (de gestão ou de império), o que é sempre necessário é o restabelecimento do status anterior e a recomposição do patrimônio. E, além disso, há enorme dificuldade em caracterizar na atualidade o que seria um ato puramente de gestão ou de império.

3ª Fase: TEORIAS PUBLICISTAS à A responsabilidade civil do Estado sai da teoria civilista e encontra seu fundamento no direito público com base no princípio da igualdade de todos perante a lei, pois os ônus ou encargos devem ser equitativamente distribuídos. Não é justo que, para benefício da coletividade, somente um sofra os encargos. Estes deverão ser suportados por todos indistintamente (DINIZ, 2007).

Dirley da Cunha Júnior (2013) informa que atualmente as teorias publicistas da responsabilidade estatal, se subdividem em duas: teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço; e teoria do risco. De acordo com o autor, o administrativista Hely Lopes Meirelles ainda subdivide a teoria do risco em risco administrativo e risco integral.

Abaixo seguem algumas considerações de Dirley da Cunha Júnior (2013, p. 370-372) sobre as teorias publicistas da responsabilidade extracontratual do Estado:

a)    Teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço: essa teoria distingue a culpa individual do agente da culpa administrativa ou anônima do serviço. Não indaga sobre a culpa subjetiva individual do agente. Concentra-se na ideia de culpa do serviço. Ocorre quando: (1) o serviço não existiu ou não funcionou, devendo funcionar; (2) o serviço funcionou mal; ou (3) o serviço atrasou. Nestes casos, a responsabilidade continua sendo subjetiva (baseada na culpa lato sensu), mas não está amparada na culpa individual do agente público. Não existe individualização pessoal. Assim, a análise se dá pelo serviço, conforme as hipóteses dos itens 1, 2 e 3.

b)    Teoria do risco: fundamento da responsabilidade objetiva do Estado. Aspectos: (1) risco inerente a atividade administrativa; e (2) necessidade de repartir não apenas os benefícios, mas também o ônus da ação estatal (repartição de encargos suportados). A reparação dos danos causados pelos atos administrativos também deve ser suportada por todos. Não se cogita culpa administrativa (culpa do serviço ou do agente). Conforme destaca o autor, na presença de nexo de causalidade entre o comportamento estatal e o dano a terceiro, o Estado responde. Na esteira de Hely Lopes Meirelles, Cunha Júnior (2013), subdivide a teoria do risco em risco administrativo (admite causas excludentes responsabilidade) e risco integral (não admite excludente de responsabilidade).

Em resumo, pelas ideias do autor, a teoria do risco incide sem perquirir culpa e tanto sobre atos lícitos como sobre atos ilícitos. A teoria da culpa administrativa perquire a culpa administrativa e incide apenas sobre atos lícitos, posto que tem como base o serviço público.

Segundo Diniz (2007) e Venosa (2012), existem algumas teorias que fundamentaram a responsabilidade civil do Estado:

a)  Culpa administrativa do preposto: Por esta teoria não há desvinculação da responsabilidade do Estado da noção de culpa do seu agente. Fala-se, então, em culpa do serviço público prestado (não há pessoalidade). Estado só pode ser responsabilizado se houver culpa do agente, preposto ou funcionário, de maneira que o prejudicado terá de provar o ilícito do agente público para que o Estado responda pelos danos.

b)  Acidente administrativo ou falta impessoal do serviço público: parte do pressuposto de que os funcionários fazem um todo uno e indivisível com a própria administração, e se nessa qualidade de órgãos lesarem terceiros por uma falta cometida, nos limites da função, a pessoa jurídica é responsável. Não cabe indagar culpa do agente público.

c)  Risco integral: A teoria do risco substitui a ideia de verificação do dolo ou culpa para consagrar apenas a necessidade de demonstração do nexo causal, ligando a conduta e o dano advindo, em decorrência do risco inerente à atividade administrativa. Cabe indenização estatal de todos os danos causados por comportamentos comissivos dos funcionários aos direitos de particulares. Trata-se da responsabilidade objetiva do Estado, bastando a comprovação da existência do prejuízo. Assim, com base na teoria do risco basta que haja dano, nexo causal com o ato do funcionário e que este se ache em serviço no momento do evento prejudicial ao particular. Esta foi a teoria adotada pelo Código Civil de 2002 no art. 43 e pela Constituição Federal no art. 37 § 6º. Há tendência doutrinária de que tal responsabilidade funda-se na teoria do risco administrativo, conforme sustentado por Hely Lopes Meirelles (2002) e Diógenes Gasparini (2002).

De acordo com Venosa (2012), seguindo a esteira de Hely Lopes Meirelles, a teoria do risco se subdivide: risco administrativo e risco integral.

è Risco administrativo: admite excludentes de responsabilidade;

è Risco integral: não admite excludente de responsabilidade.

Entretanto, grande parte da doutrina não aceita essa diferenciação e afirma que ambas as hipóteses admitem a análise de excludentes.

O sistema de responsabilização do Estado é basicamente o mesmo do direito privado. O que muda é o sistema de avaliação da culpa para as pessoas de direito público. O ente público responde pela teoria do risco administrativo[1], e o servidor, causador do dano, responde por culpa, na ação regressiva contra ele movida pela Administração.

4ª Fase: TEORIA DO RISCO-PROVEITO (Celso Antônio Bandeira de Mello, 2004) à pressupõe sempre ação positiva do Estado, que coloca terceiro em risco (pessoalmente ou seu patrimônio), em benefício da instituição governamental ou da coletividade, que o atinge individualmente, e atenta contra a igualdade de todos diante dos encargos públicos, lhes atribuindo danos anormais. Jamais será proveniente de omissão, mas sempre de ato positivo. Essa teoria prevalece sempre quando o serviço apresenta falha, causando dano a terceiro, neste caso a responsabilidade será subjetiva.

De acordo com Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007), o lesado pode propor indenização contra o funcionário, contra o Estado ou contra ambos, como responsáveis solidários nos casos de culpa ou dolo. Assim, de acordo com Maria Helena Diniz é aplicável a denunciação da lide no caso da responsabilidade civil do Estado (art. 70, III do CPC) (DINIZ, 2007).

O art. 37 § 6º da CF trata da responsabilidade por ato comissivo (atuação positiva). Sem uma ação positiva não há aplicação da responsabilidade objetiva do Estado. Nestes casos, o Estado só se liberará do dever ressarcitório se faltar o nexo entre o ato comissivo e o dano, isto é, se não causou a lesão que lhe é imputada ou se a situação de risco a ele atribuída não existiu ou foi irrelevante para produzir o prejuízo.

Em caso de dano por comportamento omissivo, a responsabilidade é subjetiva. O Estado responde por omissão, quando, devendo agir, não o faz, incorrendo em ilícito (DINIZ, 2007, p. 622). Exemplo: omissão do Estado em prevenir enchentes, por não ter providenciado a canalização de rios, conservação das redes de esgoto ou redes pluviais; negligenciar a conservação de estradas.

Quanto às excludentes de responsabilidade civil, para a força maior (fato da natureza) ser uma excludente da responsabilidade civil do Estado, exige-se que seja realmente comprovado que era irresistível, inevitável e imprevisível para que, assim, fique bem caracterizada a inimputabilidade da entidade pública, caso contrário haverá o dever de indenizar (DINIZ, 2007, p. 624).

 

3.2. Responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público

 

De acordo com decisão do STF do ano de 2005, a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, limita-se ao usuário de serviço, não se estendendo ao não-usuário do serviço prestado (RE 262.651, Relator Ministro Carlos Velloso). Esta jurisprudência de acordo com Cunha Júnior (2013, p. 372-373), se aplicava aos serviços uti singuli, que possui usuários certos e determinados não aplicável aos serviços públicos oferecidos de forma universal: “Quando se cuida, porém, de serviços uti universi, que são prestados a usuários incertos, [...] a responsabilidade será objetiva, pois todos os administrados são usuários universais desses serviços”.

No entanto, em 2009, conforme ressaltado por Cunha Júnior (2013), tivemos uma modificação de entendimento do STF, no julgamento do RE 591.874, com relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, tendo assentado que a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas prestadora de serviço público alcança usuários e não usuários, o que decorre da interpretação do artigo 37, §6º da Constituição Federal, que não faz qualquer diferenciação.

Importante: a responsabilidade dos prestadores de serviço público também pode ser aferida com fundamento no direito do consumidor, tanto na modalidade de consumidor direto como indireto (bystander), pela aplicação dos artigos 2º, 17 e 29 do Código de Defesa do Consumidor. No entanto, é importante salientar que o CDC abrange a prestação de serviço público uti singuli, não abrange nas suas regras, o serviço uti universi.

 

3.3. Responsabilidade civil do Estado por atos legislativos

 

De acordo com Venosa (2012) não pode haver responsabilidade por ato típico (lei) formal, abstrato e de sentido geral. Só há possibilidade de responsabilização no caso de leis concretas e de efeito imediato, que atingem diretamente o patrimônio das pessoas (normas de efeitos concretos), normas que embora sejam chamadas de leis possuem conteúdo de ato administrativo. Em linhas gerais, a edição da lei por si só, não causa dano.

REGRA à irresponsabilidade por danos resultantes de atos legislativos. Não há indenização por lei de efeito impessoal e abstrato, pois é impossível haver dano abstrato.

EXCEÇÃO à Estado responde por danos causados por atos legislativos inconstitucionais que geraram prejuízos concretos a particulares.

Direito de regresso: de maneira geral “o Estado que paga indenização ao lesado terá direito de regresso contra o lesante, mas não haverá tal ação regressiva contra o legislador faltoso, visto que ele se encontra, relativamente aos demais agentes públicos, numa posição mais favorável ante o disposto no art. 53 da CF” (DINIZ, 2007).

 

3.4. Responsabilidade quanto aos atos do Poder Judiciário

 

Por muito tempo prevaleceu a teoria de que o Estado não era responsável pelos atos do Poder Judiciário, sob o fundamento da independência dos poderes. Posição atualmente superada. A orientação anterior era baseada no fato do Executivo não poder interferir nas decisões judiciais.

No entanto, prevaleceu a ideia de que o Estado deve responder pelas falhas dos serviços judiciários (aplicação da teoria francesa da falta do serviço). Se o Estado falha, retardando ou suprimindo as decisões por desídia de servidores, greves ou mazelas do aparelhamento, aplica-se a responsabilidade em sentido lato. Portanto, o Poder Judiciário pode ter soberania, mas não é um superpoder (VENOSA, 2012).

A Constituição de 1988, prevê uma das espécies de responsabilidade do Estado por erro judiciário, no art. 5º, LXXV: “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.  Esta abrange tanto os prejuízos morais quanto os patrimoniais. Entretanto, nas demais hipóteses de má prestação jurisdicional, o sistema indenizatório não poderá interferir no sistema jurisdicional, no mérito das decisões e na coisa julgada, pois para reverter estes danos existe todo o sistema recursal (VENOSA, 2012).

Erro judiciário é julgamento errôneo, decisão equivocada. Então, o art. 5º, LXXV é exceção ao princípio da responsabilidade objetiva descrita no art. 37, §6º da CF (VENOSA, 2012). Aplica-se, portanto, na responsabilidade por atos do Poder Judiciário, como regra geral a responsabilidade subjetiva.

Desde o Código de Processo Civil anterior, o juiz respondia pessoal, civil e criminalmente por dolo ou fraude, quando omite, retarda ou recusa, injustificadamente, providencias que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte (art. 133 do CPC/1973). No Código de Processo Civil de 2015, tivemos a manutenção do entendimento, quando no artigo 143 prevaleceu a previsão de responsabilidade civil, inclusive de forma regressiva, quando o juiz nas suas funções proceder com dolo ou fraude (inciso I) e quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte (inciso II), sendo que neste último caso, a hipótese de incidência da norma ocorre após o requerimento da parte e a falta de apreciação do mesmo, no prazo de 10 dias, o que garante objetividade e segurança para as situações que ensejam aplicação do dispositivo.

Entretanto, Venosa (2012) ressalta que independência funcional e liberdade de julgar, que deságuam na liberdade do cidadão, ficariam prejudicados com um juiz amedrontado e sob permanente espada da responsabilização. Sustenta Venosa (2012) que nas hipóteses de dolo ou fraude do juiz, o que deve haver é a responsabilidade do Estado e, se for o caso este deverá acionar regressivamente o magistrado.

 “A tendência da doutrina é admitir somente a responsabilidade subjetiva para as reparações de danos envolvendo a atividade jurisdicional, pois esta se mostra absolutamente incompatível com a responsabilidade objetiva.” (VENOSA, 2012, p. 107).

O STF reconheceu expressamente a responsabilidade subjetiva do Estado, por ato judicial, ao reconhecer o error in judicando do juiz (RE 32.519/RS e RE 69.568/SP).

 

REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

 

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 3. ed. v. 1. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Manual de Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993.

 

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2008.

 

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. rev. amp. atual., Salvador: Juspodivm, 2013.

 

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. v.7., São Paulo: Saraiva,  2007.

 

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 7.ed. rev. atual., São Paulo: Saraiva, 2002.

 

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17.ed. rev. atual. amp., São Paulo: Malheiros, 2004.

  

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo, 2002.

 

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. v.4. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

 

 

 

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[1] Teoria do risco administrativo: O risco administrativo torna o Estado responsável pelos riscos de sua atividade administrativa, mas não pela atividade de terceiros, da própria vítima ou de fenômenos naturais, alheios à sua atividade. Conforme a doutrina de Cavalieri Filho se "o Estado, por seus agentes, não deu causa a esse dano, se inexiste relação de causa e efeito entre a atividade administrativa e a lesão, (...) o Poder Público não poderá ser responsabilizado". (CAVALIERI FILHO, 2008. p.253).

Recursos repetitivos: aplicação retroativa de normas do Código Florestal

Giselle Borges Alves

De acordo com notícia divulgada pelo site do STJ (link), o Tribunal afetou dois recursos especiais que tratam da aplicação retroativa do Código Florestal. Trata-se do Tema 1062 dos Recursos Repetitivos.

A questão submetida a julgamento, trata da possibilidade de reconhecimento da retroatividade de normas que não estão expressamente ressalvadas como retroativas na Lei 12.651/2012 e visa submeter a julgamento a possibilidade de alcance para situações já consolidadas sob a égide do Código Florestal anterior.

Diante da afetação, todos os processos no Brasil, que tratam do tema, estão com tramitação suspensa, tanto processos individuais como coletivos.

A afetação foi realizada no âmbito do REsp 1731334 e REsp 1732206, pela Ministra Regina Helena Costa.

Portanto, vale acompanhar a tramitação dos dois recursos afetados, que poderão ser decisivos para centenas de ações que tramitam nos Tribunais brasileiros, que versam sobre a aplicação retroativa do atual Código Florestal.

Imagem: Agência Minas. Bioma Cerrado.

Editorial STJ: Conflitos entre proteção de crédito e os direitos do consumidor

 

No dia 20/09/2020 o STJ publicou mais um editorial que envolve os entendimentos do Tribunal sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que neste ano fez 30 anos.

Vale à pena conferir os entendimentos já sedimentados dentro do Tribunal sobre os conflitos que envolvem proteção de crédito.

Para acesso a publicação original basta clicar aqui (link).

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Conflitos entre a proteção ao crédito e a defesa do consumidor

​​A crise econômica que atingiu o país em meados da década de 2010 empurrou os brasileiros para a inadimplência, segundo dados da Serasa Experian, empresa que mantém o maior banco de informações sobre devedores da América Latina.

Os números são impressionantes: no início do ano, antes da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), 63,8 milhões de brasileiros estavam com o nome negativado. São mais de 226 milhões de dívidas, uma média de 3,5 faturas atrasadas por CPF inscrito em cadastro de proteção ao crédito.

Uma pesquisa da Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas (CNDL) e do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC Brasil) apontou que 48% dos brasileiros foram negativados nos últimos 12 meses – isto é, em algum momento tiveram o nome inscrito em cadastro negativo de crédito.

Questões relacionadas às entidades de proteção ao crédito são comuns no Superior Tribunal de Justiça (STJ), cujos colegiados de direito privado vivem às voltas com discussões sobre inscrição indevida, direitos do consumidor e do credor, indenização de dano moral, cancelamentos e outros temas relacionados.

A jurisprudência sobre o assunto é farta e inclui súmulas e teses definidas em julgamento de recursos repetitivos.

Aviso de recebim​​ento

A Súmula 404, editada em 2009, considera dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta que comunica ao consumidor a inclusão de seu nome em banco de dados de inadimplentes.

A súmula foi originada do julgamento do Tema 59 dos recursos repetitivos, no mesmo ano. Na ocasião, ao analisar o Recurso Especial 1.083.291, a ministra Nancy Andrighi, relatora, afirmou que não é necessária a comprovação, mediante AR, da notificação prévia do devedor sobre a inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes, pois o parágrafo 2º do artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) não exige tal providência, sendo suficiente que o órgão de proteção ao crédito comprove o envio da correspondência para o endereço fornecido pelo credor.

No Tema 735 (REsp 1.424.792), a Segunda Seção estabeleceu que, mesmo tendo sido regular a inscrição do nome do devedor, cabe ao credor, após o integral pagamento da dívida, requerer a exclusão do registro, no prazo de cinco dias úteis, a contar do primeiro dia útil subsequente à quitação. O entendimento desse repetitivo levou à edição da Súmula 548.

No julgamento do recurso, o ministro relator, Luis Felipe Salomão, destacou que, na ausência de disciplina legal sobre o assunto, a solução proposta serve de parâmetro objetivo para as entidades mantenedoras dos cadastros de crédito.

Salomão lembrou que, no caso dos órgãos do sistema de proteção ao crédito, que exercem a atividade de arquivamento de dados profissionalmente, o CDC considera razoável o prazo de cinco dias úteis para comunicar a retificação de informações incorretas. Sendo assim, na visão do ministro, "esse mesmo prazo sempre vai ser considerado razoável também para aquele que promove, em exercício regular de direito, a verídica inclusão de dado de devedor em cadastro de órgão de proteção ao crédito", quando se tratar de exclusão motivada pelo pagamento do débito.

Sem co​​municação

Em 2009, ao julgar os Temas 40 e 41 dos recursos repetitivos (REsp 1.062.336), a Segunda Seção discutiu a possibilidade de indenização por danos morais diante da falta da comunicação prévia ao consumidor sobre a inscrição de seu nome – exigência do parágrafo 2º do artigo 43 do CDC –, nos casos em que exista inscrição anterior realizada regularmente. O julgamento levou à edição da Súmula 385.

O ministro João Otávio de Noronha explicou que o dano moral, no caso de inscrição indevida, não ocorre em qualquer situação. Para ele, há dano moral se a entidade de proteção ao crédito aponta como inadimplente alguém que efetivamente não o é. Quando a anotação é irregular, mas o consumidor tem contra si alguma inscrição legítima, não se verifica o direito à indenização, mas apenas ao cancelamento.

A falta de comunicação prévia acerca da inscrição também gera dano moral, a menos que o consumidor possua outras inscrições legítimas. "Quando não se notifica e já existe registro, configurado está o estado de inadimplemento do devedor. A sua situação jurídica é de inadimplente", afirmou Noronha.​​​​

Nesses processos, havia pedido de danos morais formulado pelo consumidor contra a entidade mantenedora do cadastro de proteção ao crédito e relacionado à falta de comunicação prévia. Em 2016, a Segunda Seção analisou controvérsia sobre indenização de danos morais pleiteada contra o suposto credor, em razão da inexistência da dívida que deu origem à inscrição irregular.

A pedido do ​​credor

No julgamento do Tema 922 (REsp 1.386.424) dos repetitivos, a seção firmou a tese de que a inscrição indevida comandada pelo credor, quando preexistente legítima inscrição, não enseja indenização por dano moral, ressalvado o direito ao cancelamento.

Nesse processo, a consumidora buscou a reparação de danos morais por uma inscrição indevida promovida pelo credor. No voto que prevaleceu no julgamento, a ministra Isabel Gallotti destacou que essa anotação indevida coexistia com outras 14 inscrições legítimas por inadimplência.

Segundo a ministra, embora extraídos de ações voltadas contra as mantenedoras dos cadastros restritivos, os fundamentos dos precedentes da Súmula 385 se aplicam também às ações dirigidas contra supostos credores que efetivaram inscrições irregulares.

"A anotação irregular, já havendo outras inscrições legítimas contemporâneas, não enseja, por si só, dano moral. Mas o dano moral pode ter por causa de pedir outras atitudes do suposto credor, independentemente da coexistência de anotações regulares, como a insistência em uma cobrança eventualmente vexatória e indevida, ou o desleixo de cancelar, assim que ciente do erro, a anotação indevida", ressalvou Isabel Gallotti.

Flex​​​ibilização

Em julgamento recente, de fevereiro de 2020, a Terceira Turma flexibilizou a aplicação da Súmula 385 diante das particularidades do caso. No REsp 1.704.002, o colegiado reconheceu dano moral decorrente da inscrição indevida na hipótese de um consumidor que, apesar de ter outras inscrições negativas, moveu ação judicial para questionar esses registros anteriores.

Para a turma, embora nem todas as ações tivessem transitado em julgado, havia elementos suficientes para demonstrar a verossimilhança das alegações do consumidor, o que tornava possível reconhecer dano moral na inclusão indevida.

Relatora do caso, a ministra Nancy Andrighi afirmou que, em determinadas hipóteses, o consumidor pode ficar em situação excessivamente desfavorável, especialmente quando as ações que questionam os débitos e pedem a compensação por danos morais forem ajuizadas concomitantemente – como ocorreu na situação analisada.

"Não se pode admitir que seja dificultada a defesa dos direitos do consumidor em juízo, exigindo-se, como regra absoluta, o trânsito em julgado de todas as sentenças que declararam a inexigibilidade de todos os débitos e, consequentemente, a irregularidade de todas as anotações anteriores em cadastro de inadimplentes para, só então, reconhecer o dano moral", afirmou.

Nancy Andrighi mencionou que o consumidor ajuizou outras três ações para questionar as inscrições. Em duas, já transitadas em julgado à época, obteve a declaração de inexistência das dívidas, mas não conseguiu os danos morais por causa das demais inscrições. Em outra, ainda pendente de recursos, a sentença cancelou a dívida e determinou a indenização.

Dados de pro​​testos

No julgamento do Tema 806 dos repetitivos (REsp 1.444.469), a Segunda Seção discutiu se o órgão de proteção ao crédito tem a obrigação de indenizar por incluir em seus registros elementos constantes em banco de dados público de cartório de protesto.

Na tese firmada pelos ministros, ficou definido que, diante da presunção legal de veracidade e publicidade inerente aos registros do cartório de protesto, a reprodução objetiva, fiel, atualizada e clara desses dados na base de órgão de proteção ao crédito – ainda que sem a ciência do consumidor – não gera a obrigação de reparar danos.

No julgamento, o ministro relator, Luis Felipe Salomão, lembrou que um dos objetivos do protesto de um título é dar publicidade desse ato jurídico. Ele explicou que o registro do protesto de título de crédito ou outro documento de dívida é de domínio público.

A necessidade de prévia notificação, argumentou, inviabilizaria a divulgação dessas anotações pelos órgãos de proteção ao crédito.

"Igualmente, significaria negar vigência ou, no mínimo, esvair a eficácia do disposto no artigo 29, caput, da Lei 9.492/1997, que, a toda evidência, deixa nítida a vontade do legislador de que os órgãos de sistema de proteção ao crédito tenham acesso aos registros atualizados dos protestos tirados e cancelados", argumentou o ministro ao rejeitar o pedido de indenização pela inclusão dos dados de protesto nos serviços de proteção ao crédito.

Legitimidad​​e do MP

Em 2013, ao julgar o REsp 1.148.179, a Terceira Turma firmou entendimento de que o Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública com o objetivo de impedir o repasse e garantir a exclusão ou a abstenção de inclusão, em cadastros de inadimplentes, dos dados referentes a consumidores cujos débitos estejam em discussão judicial, bem como para requerer a reparação de danos morais e materiais decorrentes da inclusão indevida de seus nomes nos referidos cadastros.

No recurso que chegou ao tribunal, as Câmaras de Dirigentes Lojistas (CDL) de Belo Horizonte e de Uberlândia (MG) alegaram a impossibilidade jurídica do pedido, por não haver direitos individuais homogêneos a serem tutelados.

Segundo a ministra Nancy Andrighi, relatora, a alegação feita pelas CDLs estava mais ligada à legitimidade do MP para a propositura da ação do que à possibilidade jurídica dos pedidos.

Ela destacou que as normas da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985) são aplicáveis a quaisquer interesses de natureza transindividual, tais como definidos no artigo 81 do CDC, ainda que eles não digam respeito às relações de consumo.

"Mesmo no que se refere aos interesses de natureza individual homogênea, firmou-se entendimento no sentido de que basta a demonstração da relevância social da questão para que ela seja reconhecida", afirmou a ministra sobre a legitimação processual do Ministério Público.

Débitos sub j​​udice

No mesmo julgamento, o colegiado firmou outro entendimento importante: é lícita a inscrição dos nomes de consumidores por conta da existência de débitos discutidos em processos de busca e apreensão, cobrança ordinária, concordata, despejo por falta de pagamento, embargos, execução fiscal, falência ou execução comum, quando os dados referentes às disputas judiciais forem públicos e tiverem sido repassados pelos cartórios de distribuição de processos judiciais às entidades detentoras dos cadastros, por meio de convênios firmados entre elas e o Judiciário de cada estado, sem intervenção dos credores litigantes ou de qualquer fonte privada.

Nesse ponto, o recurso das CDLs foi provido, pois, em tais circunstâncias, não há ilicitude na inclusão dos nomes nos cadastros de proteção ao crédito. A ministra Nancy Andrighi lembrou na ocasião que o entendimento do STJ é no sentido de que a simples discussão judicial sobre a dívida não é suficiente para impedir ou remover a negativação do devedor nos bancos de dados.

Ela explicou que, para isso, é necessário ajuizar ação contestando a existência do débito, além de demonstrar que a ação tem bons fundamentos jurídicos e providenciar depósito ou caução referente à parcela incontroversa, caso a ação discuta apenas parte do débito.

Ser​​asa

Em 2016, a Quarta Turma, ao julgar o REsp 1.178.768, afirmou que não cabe ao Banco Central fiscalizar as atividades desenvolvidas pela Serasa, a qual não se qualifica como instituição financeira.

O recurso do Ministério Público Federal (MPF) buscava, entre outros pontos, obrigar o Banco Central a fiscalizar as atividades da Serasa. Segundo o MPF, o fato de a Serasa não se constituir como instituição financeira não a tornaria isenta de controle por parte do Banco Central, porque ela detém o maior banco de dados da América Latina e é definida pelo CDC como entidade de caráter público, de acordo com o disposto no parágrafo 4º do artigo 43.

A ministra Isabel Gallotti, relatora, lembrou que os associados à Serasa podem ser instituições financeiras, mas ela não é.

"A Serasa só organiza o cadastro, sem interferir direta ou indiretamente no deferimento do financiamento. Não se trata, portanto, de instituição financeira; não exerce coleta, intermediação nem aplicação de recursos financeiros próprios ou terceiros, nem a custódia de valor de propriedade de terceiros, seja como atividade principal ou acessória", concluiu.

Devedor de aliment​​os

Em um caso em segredo de Justiça julgado pela Terceira Turma em 2016, os ministros – considerando o princípio do melhor interesse do alimentando – admitiram que na execução de alimentos de filho menor são possíveis o protesto e a inscrição do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito.

Nesse caso, o credor alegou que, muitas vezes, a restrição ao crédito em caráter nacional é a única medida eficaz contra devedores que não possuem emprego formal, nem mesmo paradeiro certo ou bens passíveis de penhora. O relator, ministro Villas Bôas Cueva, disse que, além de não existir impeditivo legal para tal medida, a Lei 5.478/1968, ao incumbir o juiz de tomar as medidas necessárias para o pagamento da pensão alimentícia, deve ser interpretada de forma ampla, permitindo, no caso em análise, a negativação do devedor como forma de garantir o cumprimento da obrigação.

Alienação fiduci​​ária

Outra possibilidade de inclusão de nome em cadastros de restrição de crédito foi definida no REsp 1.833.824, julgado pela Terceira Turma em 2020.

Segundo o colegiado, o credor fiduciário, diante da inadimplência do contrato, não é obrigado a vender o bem dado em garantia antes de promover a inscrição do devedor nos cadastros negativos.

Nessas hipóteses, independentemente da forma de tentativa de cumprimento da obrigação – se pela recuperação do bem ou pela ação de execução –, a inscrição nos cadastros restritivos tem relação com o próprio descumprimento do contrato. Para a ministra Nancy Andrighi, relatora, a inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito, em tal cenário, é exercício regular do direito do credor.

"Independentemente da via eleita pelo credor para a satisfação de seu crédito, não há ilicitude na inscrição do nome do devedor e de seu avalista nos órgãos de proteção ao crédito, ante o incontroverso inadimplemento da obrigação", concluiu.

Pela via jud​​icial

No início deste ano, a Terceira Turma decidiu que o requerimento de inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes, na via judicial, nos termos do que dispõe o parágrafo 3º do artigo 782 do Código de Processo Civil, não depende da comprovação de prévia recusa administrativa das entidades mantenedoras do respectivo cadastro.

O colegiado deu provimento ao recurso de uma empresa de fomento mercantil contra decisão de tribunal estadual que havia condicionado a inclusão à recusa administrativa.

Nesse caso (REsp 1.835.778), o ministro Marco Aurélio Bellizze, relator, ressaltou que o tribunal estadual, ao condicionar a averbação à prévia recusa administrativa, criou requisito não previsto em lei. Ademais – enfatizou –, o entendimento está na contramão da sistemática trazida pelo CPC, a qual busca a máxima efetividade na tutela jurisdicional.

Bellizze afirmou que não há impedimento para que o credor requeira diretamente a inclusão do nome do devedor à gestora do cadastro de restrição de crédito, mas também não existe óbice para que esse pedido seja feito na via judicial, no curso da execução.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):REsp 1083291REsp 1424792REsp 1062336REsp 1386424REsp 1704002REsp 1444469REsp 1148179REsp 1178768REsp 1833824REsp 1835778

Pensão alimentícia entre ex-cônjuges - STJ

 O STJ consolidou dentro do espaço "Pesquisa Pronta", o entendimento predominante no tribunal sobre a transitoriedade e excepcionalidade da pensão alimentícia fixada para ex-cônjuge.

"De acordo com a Quarta Turma, 'orienta-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os alimentos entre ex-cônjuges devem ter caráter excepcional e transitório, salvo quando um deles não detenha mais condições de reinserção no mercado de trabalho ou de readquirir sua autonomia financeira, seja em razão da idade avançada ou do acometimento de problemas de saúde'.

A decisão foi tomada no HC 431.515, sob relatoria da ministra Isabel Gallotti."

STJ e Legitimidade do Procon para sanções administrativas

 O STJ consolidou entre os temas do "Pesquisa Pronta", a legitimidade do Procon para aplicar sanções administrativas.

"No julgamento do REsp 1.814.097, a Segunda Turma anotou que "o STJ possui o entendimento de que, em razão do exercício do poder de polícia típico de suas atribuições, o Procon é parte legítima para a aplicação de sanções administrativas, entre elas as multas pela ofensa às normas do Código de Defesa do Consumidor". O processo é de relatoria do ministro Herman Benjamin."

FGTS - Prazo de Cobrança e modulação de efeitos do Tema 608 do STF

No dia 09/09/2020, o STJ publicou matéria sobre o Tema 608 do STF, tratando sobre a modulação de efeitos para o prazo de cobrança do FGTS. 

Na notícia, em síntese, o STJ esclarece que em se tratando de cobrança de FGTS realizada até 13 de novembro de 2019, aplica-se a prescrição trintenária.

O Tema foi submetido ao STJ em razão de ação proposta pelo Estado do Amazonas, que pleiteava a incidência de prescrição quinquenal sobre os depósitos fundiários de uma servidora temporária.

Recomendo a leitura da notícia publicada no site, que também pode ser acessada diretamente pelo link: (clique aqui).

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Prazo para cobrar depósitos do FGTS é de 30 anos se ação foi proposta até 13 de novembro de 2019

​Ao aplicar a modulação dos efeitos do Tema 608 fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em repercussão geral, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que, relativamente aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento do STF, se o ajuizamento da ação para receber parcelas vencidas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) ocorreu até 13 de novembro de 2019, o trabalhador tem direito à prescrição trintenária.

Com esse entendimento, o colegiado negou recurso no qual o Estado do Amazonas pedia a aplicação da prescrição de cinco anos na ação ajuizada por uma servidora temporária para receber verbas trabalhistas, inclusive parcelas do FGTS.

O Tribunal de Justiça do Amazonas condenou o Estado a pagar à servidora todo o período trabalhado, entre abril de 2010 e março de 2017, considerando a prescrição de 30 anos. Para o Estado, o precedente do STF não se aplicaria às demandas que envolvem pessoa jurídica de direito público, para as quais o prazo prescricional seria de cinco anos, de acordo com o artigo 1º do Decreto 20.910/1932.

Segurança juríd​​ica

A autora do voto que prevaleceu na Primeira Turma, ministra Regina Helena Costa, afirmou que a aplicação do precedente firmado no julgamento do ARE 709.212 (Tema 608 do STF) não se restringe aos litígios que envolvem pessoas jurídicas de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré – conforme decisões dos ministros do STF e precedentes do próprio STJ.

Regina Helena Costa explicou que, no julgamento do STF, foi declarada a inconstitucionalidade das normas que previam prazo prescricional de 30 anos para ações relativas a valores não depositados no FGTS, mas houve modulação dos efeitos com o objetivo de resguardar a segurança jurídica.

Dessa forma, o STF estabeleceu o prazo de cinco anos para os casos em que o termo inicial da prescrição – ausência de depósito no FGTS – ocorreu após a data do julgamento, em 13 de novembro de 2014. Para as hipóteses com o prazo prescricional já em curso, deve ser aplicado o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial; ou cinco anos, a partir da decisão.

A ministra ressaltou que, após o julgamento do STF, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula 362 e definiu que, nos casos em que o prazo prescricional já estava em curso no momento do julgamento da repercussão geral, para que seja possível aplicar a prescrição trintenária, é necessário que a ação seja ajuizada dentro de cinco anos, a contar de 13 de novembro de 2014.

Modulação de e​feitos

Com base nas orientações do STF e do TST, a ministra assinalou que, na hipótese de contrato de trabalho em curso no momento do julgamento do STF, se o ajuizamento da ação objetivando o recebimento das parcelas do FGTS ocorreu até 13 de novembro de 2019, aplica-se a prescrição trintenária; caso seja proposta após essa data, aplica-se a prescrição quinquenal.

No caso em análise, a ministra verificou que – a partir da data de início do contrato de trabalho, em 23 de abril 2010 – o prazo para o ajuizamento da ação terminaria em 22 de abril de 2040 (30 anos contados do termo inicial do contrato), enquanto o fim do prazo de cinco anos, a contar do julgamento da repercussão geral, foi em 13 de novembro de 2019.

"Assim sendo, in casu, proposta a ação dentro do prazo de cinco anos a contar do julgamento da repercussão, cabível a aplicação da prescrição trintenária para o recebimento dos valores do FGTS", concluiu.

Leia o acórdão.​