Giselle Borges Alves
1.
Conceitos introdutórios
Segundo José Joaquim Gomes
Canotilho (1993), a responsabilidade estatal pelos danos causados a terceiros
decorre diretamente do Estado de Direito. Assim, a responsabilidade civil do
Estado (ou responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público) é a reparação dos danos ligados a situação
criada pelo Poder Público, mesmo que o autor do prejuízo não tenha sido o
Estado.
Neste sentido, o Estado é
uma pessoa jurídica e por isso não possui vontade ou ação própria, assim, se
manifesta pelas pessoas físicas que agem na condição de seus agentes. “Logo, a relação entre a vontade e a ação do
Estado e de seus agentes é de imputação direta dos atos dos agentes ao Estado,
por isso tal relação é orgânica” (DINIZ, 2007, p. 615).
Também se inclui na
responsabilidade do Estado, as pessoas jurídicas que são seus auxiliares, ou
seja, aquelas que possuem não só personalidade jurídica de direito público,
como também as que possuem personalidade jurídica de direito privado e são
prestadoras de serviço público no regime de concessão ou delegação, inclusive
as sociedades de economia mista. Sendo assim, a responsabilidade civil do
Estado não está disciplinada apenas no Direito Civil, mas principalmente no Direito
Público (Direito Administrativo, Direito Constitucional, Direito Internacional
Público etc.) (DINIZ, 2007).
Cunha Júnior (2013, p. 369)
prefere a adoção da nomenclatura responsabilidade extracontratual do Estado por
comportamentos administrativos e conceitua como uma “obrigação que lhe incumbe
de reparar os danos lesivos a terceiros e que lhe sejam imputáveis em virtude
de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos,
materiais ou jurídicos”. Subdivide a responsabilidade extracontratual a partir
da decorrência de “comportamentos administrativo”, “atos legislativos” e “atos
judiciais”.
2.
Fundamentos da responsabilidade civil do Estado
O principal fundamento que
norteia a responsabilidade civil do Estado é o princípio da igualdade
(isonomia). Por este, deve haver igual repartição dos encargos públicos entre
os cidadãos (DINIZ, 2007).
Quando se trata das relações
entre Estado e administrado, a responsabilidade civil funda-se na teoria do
risco. Aplica-se, então, a responsabilidade objetiva se o dano é derivado
de atos comissivos dos agentes do Estado (art. 37, §6º da CF) e a
responsabilidade subjetiva se o dano é advindo de uma prática omissiva (DINIZ,
2007).
De acordo com Cunha Júnior
(2013) a responsabilidade por omissão do Estado é subjetiva pela falta/culpa
administrativa. Em algumas situações os tribunais aplicam o artigo 6º do Código
de Defesa do Consumidor, invertendo o ônus da prova diante da impossibilidade
de comprovação que o serviço existiu de forma insuficiente ou sequer existiu.
Cunha Júnior (2013, p. 379-380) exemplifica que pode ocorrer a responsabilidade
por ato omissivo, diante de acontecimentos relacionados a fato da natureza e
comportamento material de terceiros (atuação danosa não impedida pelo Estado).
Nas relações entre Estado e
funcionário, a responsabilidade será sempre subjetiva, pois o direito de
regresso do Estado contra o agente faltoso está condicionado à culpa ou dolo
deste, conforme definido na Constituição Federal de 1988, no art. 37, §6º e no art.
43 do Código Civil.
3.
Divisão da responsabilidade civil do Estado
Para tratar do tema
escolhemos a doutrina de Maria Helena Diniz, que subdivide a responsabilidade
do Estado em: (a) responsabilidade civil aquiliana do Estado por atos
administrativos; (b) responsabilidade civil do Estado por atos legislativos;
(c) responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais; (d)
Responsabilidade civil do Estado na ordem internacional. Vejamos cada uma das
divisões propostas pela autora.
3.1. A responsabilidade civil aquiliana
do Estado por atos administrativos
Para tratar da
responsabilidade aquiliana ou extracontratual é preciso retomar a origem
histórica da responsabilidade civil do Estado.
1ª
Fase: TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE à Surgida no Estado Absolutista.
Fundamento: soberania do Estado. Autoridade do Rei era incontestável. Esta
primeira fase trouxe o período da irresponsabilidade absoluta do Estado. Neste
período, o dano era ressarcido pelo próprio funcionário público e na França
existia a Lei de 38 pluvioso do Ano VIII, em que havia previsão da
responsabilidade por danos resultantes de obras públicas, por prejuízos
causados por gestão do domicílio privado do Estado, ou pelas coletividades
públicas locais (DINIZ, 2007).
Essa teoria foi combatida
sob o argumento de que o Estado deve tutelar direitos e não se eximir de
responder por atos comissivos ou omissivos que venham a lesar terceiros.
Segundo os oposicionistas, todos, inclusive o Estado, são titulares de direitos
e obrigações. Atualmente a teoria da irresponsabilidade não encontra respaldo.
2ª
Fase: TEORIA CIVILISTA à Surgida no século XIX juntamente com o
período Iluminista. Passa-se a distinguir os atos de império dos atos de
gestão. Nessa fase, segundo Venosa (2012), a responsabilidade do Estado
dependia da perquirição de culpa (teoria também conhecida como teoria civilista da culpa, teoria da culpa
civil ou da responsabilidade
subjetiva). Vejamos a configuração do período para os atos praticados pelo
Estado:
a)
Atos
de Império: atos
praticados pelo Estado-Administração com prerrogativas e privilégios de
autoridade, sem qualquer necessidade de autorização judicial, o que
modernamente se aproxima do poder de polícia da Administração. Atos de império
pressupõem um direito especial do Estado. Ocorre quando age no exercício de sua
soberania e em razão do império, não podendo ser responsabilizado pelos seus
atos lesivos.
b)
Atos
de Gestão:
praticados pelo Estado-Administração em situação de paridade com os
particulares. Adotam o direito comum. Ocorre quando o Estado procede como
pessoa privada, sendo responsabilizado na gestão de seu patrimônio pelos
prejuízos que causa.
A teoria civilista, segundo
Diniz (2007), também não foi aceita por muito tempo, pois pouco importa para
quem sofreu o ilícito, a origem do ato (de gestão ou de império), o que é
sempre necessário é o restabelecimento do status
anterior e a recomposição do patrimônio. E, além disso, há enorme dificuldade em
caracterizar na atualidade o que seria um ato puramente de gestão ou de
império.
3ª
Fase: TEORIAS PUBLICISTAS à
A responsabilidade
civil do Estado sai da teoria civilista e encontra seu fundamento no direito
público com base no princípio da igualdade de todos perante a lei, pois os ônus
ou encargos devem ser equitativamente distribuídos. Não é justo que, para
benefício da coletividade, somente um sofra os encargos. Estes deverão ser
suportados por todos indistintamente (DINIZ, 2007).
Dirley da Cunha Júnior
(2013) informa que atualmente as teorias publicistas da responsabilidade
estatal, se subdividem em duas: teoria da culpa administrativa ou culpa do
serviço; e teoria do risco. De acordo com o autor, o administrativista Hely
Lopes Meirelles ainda subdivide a teoria do risco em risco administrativo e
risco integral.
Abaixo seguem algumas
considerações de Dirley da Cunha Júnior (2013, p. 370-372) sobre as teorias
publicistas da responsabilidade extracontratual do Estado:
a) Teoria da culpa administrativa ou culpa
do serviço: essa teoria
distingue a culpa individual do agente da culpa administrativa ou anônima do
serviço. Não indaga sobre a culpa subjetiva individual do agente. Concentra-se
na ideia de culpa do serviço. Ocorre quando: (1) o serviço não existiu ou não
funcionou, devendo funcionar; (2) o serviço funcionou mal; ou (3) o serviço
atrasou. Nestes casos, a responsabilidade continua sendo subjetiva (baseada na
culpa lato sensu), mas não está amparada na culpa individual do agente público.
Não existe individualização pessoal. Assim, a análise se dá pelo serviço,
conforme as hipóteses dos itens 1, 2 e 3.
b) Teoria do risco: fundamento da
responsabilidade objetiva do Estado. Aspectos: (1) risco inerente a atividade
administrativa; e (2) necessidade de repartir não apenas os benefícios, mas
também o ônus da ação estatal (repartição de encargos suportados). A reparação
dos danos causados pelos atos administrativos também deve ser suportada por
todos. Não se cogita culpa administrativa (culpa do serviço ou do agente).
Conforme destaca o autor, na presença de nexo de causalidade entre o
comportamento estatal e o dano a terceiro, o Estado responde. Na esteira de
Hely Lopes Meirelles, Cunha Júnior (2013), subdivide a teoria do risco em risco
administrativo (admite causas excludentes responsabilidade) e risco integral
(não admite excludente de responsabilidade).
Em resumo, pelas ideias do
autor, a teoria do risco incide sem perquirir culpa e tanto sobre atos lícitos
como sobre atos ilícitos. A teoria da culpa administrativa perquire a culpa
administrativa e incide apenas sobre atos lícitos, posto que tem como base o
serviço público.
Segundo Diniz (2007) e
Venosa (2012), existem algumas teorias que fundamentaram a
responsabilidade civil do Estado:
a) Culpa
administrativa do preposto:
Por esta teoria não há desvinculação da responsabilidade do Estado da noção de
culpa do seu agente. Fala-se, então, em culpa do serviço público prestado (não
há pessoalidade). Estado só pode ser responsabilizado se houver culpa do
agente, preposto ou funcionário, de maneira que o prejudicado terá de provar o
ilícito do agente público para que o Estado responda pelos danos.
b) Acidente
administrativo ou falta impessoal do serviço público: parte do pressuposto de que os
funcionários fazem um todo uno e indivisível com a própria administração, e se
nessa qualidade de órgãos lesarem terceiros por uma falta cometida, nos limites
da função, a pessoa jurídica é responsável. Não cabe indagar culpa do agente
público.
c) Risco
integral: A teoria do
risco substitui a ideia de verificação do dolo ou culpa para consagrar apenas a
necessidade de demonstração do nexo causal, ligando a conduta e o dano advindo,
em decorrência do risco inerente à atividade administrativa. Cabe indenização
estatal de todos os danos causados por comportamentos comissivos dos
funcionários aos direitos de particulares. Trata-se da responsabilidade
objetiva do Estado, bastando a comprovação da existência do prejuízo. Assim,
com base na teoria do risco basta
que haja dano, nexo causal com o ato do funcionário e que este se ache em
serviço no momento do evento prejudicial ao particular. Esta foi a teoria
adotada pelo Código Civil de 2002 no art. 43 e pela Constituição Federal no
art. 37 § 6º. Há tendência doutrinária de que tal responsabilidade funda-se na teoria do risco administrativo,
conforme sustentado por Hely Lopes Meirelles (2002) e Diógenes Gasparini
(2002).
De acordo com
Venosa (2012), seguindo a esteira de Hely Lopes Meirelles, a teoria do risco se
subdivide: risco administrativo e risco integral.
è
Risco
administrativo: admite excludentes de responsabilidade;
è
Risco
integral: não admite excludente de responsabilidade.
Entretanto, grande parte da
doutrina não aceita essa diferenciação e afirma que ambas as hipóteses admitem
a análise de excludentes.
O sistema
de responsabilização do Estado é basicamente o mesmo do direito privado. O que
muda é o sistema de avaliação da culpa
para as pessoas de direito público. O ente público responde pela teoria do risco administrativo,
e o servidor, causador do dano, responde por culpa, na ação regressiva contra
ele movida pela Administração.
4ª
Fase: TEORIA DO RISCO-PROVEITO (Celso Antônio
Bandeira de Mello, 2004) à
pressupõe sempre ação positiva do Estado, que coloca terceiro em risco
(pessoalmente ou seu patrimônio), em benefício da instituição governamental ou
da coletividade, que o atinge individualmente, e atenta contra a igualdade de
todos diante dos encargos públicos, lhes atribuindo danos anormais. Jamais será
proveniente de omissão, mas sempre de ato positivo. Essa teoria prevalece
sempre quando o serviço apresenta falha,
causando dano a terceiro, neste caso a responsabilidade será subjetiva.
De acordo com Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello (2007), o lesado pode propor indenização contra o
funcionário, contra o Estado ou contra ambos, como responsáveis solidários nos
casos de culpa ou dolo. Assim, de acordo com Maria Helena Diniz é aplicável a
denunciação da lide no caso da responsabilidade civil do Estado (art. 70, III
do CPC) (DINIZ, 2007).
O art. 37 § 6º da CF trata
da responsabilidade por ato comissivo (atuação positiva). Sem uma ação positiva
não há aplicação da responsabilidade objetiva do Estado. Nestes casos, o Estado
só se liberará do dever ressarcitório se faltar o nexo entre o ato comissivo e
o dano, isto é, se não causou a lesão que lhe é imputada ou se a situação de
risco a ele atribuída não existiu ou foi irrelevante para produzir o prejuízo.
Em caso de dano por
comportamento omissivo, a responsabilidade é subjetiva. O Estado responde por
omissão, quando, devendo agir, não o faz, incorrendo em ilícito (DINIZ, 2007,
p. 622). Exemplo: omissão do Estado
em prevenir enchentes, por não ter providenciado a canalização de rios,
conservação das redes de esgoto ou redes pluviais; negligenciar a conservação
de estradas.
Quanto às excludentes de
responsabilidade civil, para a força maior (fato da natureza) ser uma
excludente da responsabilidade civil do Estado, exige-se que seja realmente
comprovado que era irresistível, inevitável e imprevisível para que, assim,
fique bem caracterizada a inimputabilidade da entidade pública, caso contrário
haverá o dever de indenizar (DINIZ, 2007, p. 624).
3.2. Responsabilidade das
pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público
De acordo com decisão do STF
do ano de 2005, a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviço público, limita-se ao usuário de serviço, não se
estendendo ao não-usuário do serviço prestado (RE 262.651, Relator Ministro Carlos
Velloso). Esta jurisprudência de acordo com Cunha Júnior (2013, p. 372-373), se
aplicava aos serviços uti singuli,
que possui usuários certos e determinados não aplicável aos serviços públicos
oferecidos de forma universal: “Quando se
cuida, porém, de serviços uti universi, que são prestados a usuários incertos,
[...] a responsabilidade será objetiva, pois todos os administrados são
usuários universais desses serviços”.
No entanto, em 2009,
conforme ressaltado por Cunha Júnior (2013), tivemos uma modificação de
entendimento do STF, no julgamento do RE 591.874, com relatoria do Ministro
Ricardo Lewandowski, tendo assentado que a responsabilidade objetiva das
pessoas jurídicas prestadora de serviço público alcança usuários e não
usuários, o que decorre da interpretação do artigo 37, §6º da Constituição
Federal, que não faz qualquer diferenciação.
Importante: a responsabilidade dos prestadores de
serviço público também pode ser aferida com fundamento no direito do
consumidor, tanto na modalidade de consumidor direto como indireto (bystander), pela aplicação dos artigos
2º, 17 e 29 do Código de Defesa do Consumidor. No entanto, é importante
salientar que o CDC abrange a prestação de serviço público uti singuli, não abrange nas suas regras, o serviço uti universi.
3.3. Responsabilidade
civil do Estado por atos legislativos
De acordo com Venosa (2012)
não pode haver responsabilidade por ato típico (lei) formal, abstrato e de
sentido geral. Só há possibilidade de responsabilização no caso de leis
concretas e de efeito imediato, que atingem diretamente o patrimônio das
pessoas (normas de efeitos concretos), normas que embora sejam chamadas de leis
possuem conteúdo de ato administrativo. Em linhas gerais, a edição da lei por
si só, não causa dano.
REGRA à irresponsabilidade por danos
resultantes de atos legislativos. Não há indenização por lei de efeito
impessoal e abstrato, pois é impossível haver dano abstrato.
EXCEÇÃO à Estado responde por danos causados por
atos legislativos inconstitucionais que geraram prejuízos concretos a
particulares.
Direito
de regresso: de maneira
geral “o Estado que paga indenização ao
lesado terá direito de regresso contra o lesante, mas não haverá tal ação
regressiva contra o legislador faltoso, visto que ele se encontra,
relativamente aos demais agentes públicos, numa posição mais favorável ante o
disposto no art. 53 da CF” (DINIZ, 2007).
3.4. Responsabilidade quanto aos atos do
Poder Judiciário
Por muito tempo prevaleceu a
teoria de que o Estado não era responsável pelos atos do Poder Judiciário, sob
o fundamento da independência dos poderes. Posição atualmente superada. A
orientação anterior era baseada no fato do Executivo não poder interferir nas
decisões judiciais.
No entanto, prevaleceu a
ideia de que o Estado deve responder pelas falhas dos serviços judiciários
(aplicação da teoria francesa da falta do serviço). Se o Estado falha,
retardando ou suprimindo as decisões por desídia de servidores, greves ou
mazelas do aparelhamento, aplica-se a responsabilidade em sentido lato.
Portanto, o Poder Judiciário pode ter soberania, mas não é um superpoder
(VENOSA, 2012).
A Constituição de 1988,
prevê uma das espécies de responsabilidade do Estado por erro judiciário, no
art. 5º, LXXV: “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim
como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. Esta abrange tanto os prejuízos morais quanto
os patrimoniais. Entretanto, nas demais hipóteses de má prestação
jurisdicional, o sistema indenizatório não poderá interferir no sistema
jurisdicional, no mérito das decisões e na coisa julgada, pois para reverter
estes danos existe todo o sistema recursal (VENOSA, 2012).
Erro judiciário é julgamento
errôneo, decisão equivocada. Então, o art. 5º, LXXV é exceção ao princípio da responsabilidade objetiva descrita no art.
37, §6º da CF (VENOSA, 2012). Aplica-se, portanto, na responsabilidade por atos
do Poder Judiciário, como regra geral a responsabilidade subjetiva.
Desde o Código de Processo
Civil anterior, o juiz respondia pessoal, civil e criminalmente por dolo ou
fraude, quando omite, retarda ou recusa, injustificadamente, providencias que
deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte (art. 133 do CPC/1973). No
Código de Processo Civil de 2015, tivemos a manutenção do entendimento, quando
no artigo 143 prevaleceu a previsão de responsabilidade civil, inclusive de
forma regressiva, quando o juiz nas suas funções proceder com dolo ou fraude
(inciso I) e quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência
que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte (inciso II), sendo que
neste último caso, a hipótese de incidência da norma ocorre após o requerimento
da parte e a falta de apreciação do mesmo, no prazo de 10 dias, o que garante
objetividade e segurança para as situações que ensejam aplicação do
dispositivo.
Entretanto, Venosa (2012)
ressalta que independência funcional e liberdade de julgar, que deságuam na
liberdade do cidadão, ficariam prejudicados com um juiz amedrontado e sob
permanente espada da responsabilização. Sustenta Venosa (2012) que nas
hipóteses de dolo ou fraude do juiz, o que deve haver é a responsabilidade do
Estado e, se for o caso este deverá acionar regressivamente o magistrado.
“A
tendência da doutrina é admitir somente a responsabilidade subjetiva para as
reparações de danos envolvendo a atividade jurisdicional, pois esta se mostra
absolutamente incompatível com a responsabilidade objetiva.” (VENOSA, 2012,
p. 107).
O STF reconheceu
expressamente a responsabilidade subjetiva do Estado, por ato judicial, ao
reconhecer o error in judicando do
juiz (RE 32.519/RS e RE 69.568/SP).
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de Direito Administrativo. 3. ed. v. 1. São Paulo: Malheiros Editores,
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VENOSA, Silvio
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responsabilidade civil. v.4. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
