Por Antenor Madruga*
Texto publicado originalmente no site Conjur,
em 23/11/2011 (link)
Tramita no Congresso projeto de lei que dispõe
sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas
pela prática de atos contra a administração pública. A ampliação do
combate à corrupção para alcançar o setor privado não é iniciativa
isolada do Brasil e nem uma visão do futuro. Ao contrário, a colocação
das empresas privadas na mira das armas anticorrupção é resultado de um
movimento internacional. E, independentemente de alterações
legislativas, já é sensível o aumento de consequências para as empresas
que se envolvem em situações relacionadas à corrupção.
Risco de
processos e restrições penais contra executivos e funcionários, buscas e
apreensões, perda de patrimônio, devolução de lucros, multas
milionárias, proibições de contratar com o poder público e dano à imagem
são apenas alguns dos efeitos do recrudescimento da luta anticorrupção
que já atingem o cotidiano do mundo corporativo.
Importantes mudanças – como a atitude dos órgãos de law enforcement (Polícia
e Ministério Público), que passaram a focar suas ações também para o
lado ativo da corrupção, utilizando novas técnicas de investigação e
produção de provas, e o avanço da cooperação jurídica internacional – já
se refletem no aumento da probabilidade de graves consequências para
empresas em atividades de corrupção. Outra significativa alteração no
cenário anticorrupção e nos efeitos sobre o setor privado pode ser
atribuída às leis que punem a corrupção de funcionário público
estrangeiro e ao empenho que alguns países têm demonstrado em aplicá-las
inclusive a atos praticados fora de seus territórios. O exemplo mais
contundente dessa alteração é a aplicação do Foreign Corrupt Practices
Act – FCPA pelas autoridades americanas.
O FCPA tem servido para
os EUA alcançarem não apenas suas empresas como, também, as estrangeiras
que negociam ações no seu mercado mobiliário ou cujos negócios
utilizaram sua estrutura. As autoridades americanas, por exemplo,
consideram ter jurisdição sobre empresas estrangeiras que façam
operações em dólares, tendo em vista que essas transações são
necessariamente compensadas em bancos localizados nos EUA. Quase a
metade das empresas processadas com base no FCPA em 2010 é estrangeira,
algumas delas brasileiras.
O envolvimento em problemas de
corrupção representa significativo risco à capacidade operacional e à
saúde financeira da empresa, muitas vezes não identificado em auditorias
e due diligences não especializadas. Esse risco é maior em empresas que não têm efetivos programas de compliance e mecanismos de controle.
Avaliar os riscos decorrentes das leis anticorrupção em fusões e aquisições, portanto, deixa de ser apenas um imperativo ético.
*Antenor Madruga é
advogado, sócio do Barbosa Müssnich e Aragão; doutor em Direito
Internacional pela USP; especialista em Direito Empresarial pela PUC-SP;
professor do Instituto Rio Branco.
