Por Lenio Luiz Streck *
(Artigo publicado originalmente no Conjur - link)
17/11/2011.
Exercer a crítica no direito é uma tarefa difícil. Principalmente em
terrae brasilis. Por aqui, normalmente é
magister dixti.
Mormente se quem disse é Ministro de Corte Superior. Não conseguimos
construir ainda uma cultura em que as decisões judiciais – em especial
as do Supremo Tribunal Federal – sofram aquilo que venho denominando de
“constrangimentos epistemológicos”. O que é “constrangimento
epistemológico”? Trata-se de uma forma de, criticamente, colocarmos em
xeque decisões que se mostram equivocadas, algo que já chamei, em outro
momento, de “fator Julia Roberts”, em alusão à personagem por ela
interpretada no filme
Dossiê Pelicano, que, surpreendendo o seu Professor em Harvard, afirma que a Suprema Corte norte-americana errou no julgamento do famoso caso
Bowers v. Hardwick.
No fundo, é um modo de dizermos que a “doutrina deve voltar a
doutrinar” e não se colocar, simplesmente, na condição de caudatária das
decisões tribunalícias. Lembro da decisão do então Ministro Humberto
Gomes de Barros (AgrReg em ERESP 279.889), do Superior Tribunal de
Justiça, na qual ele dizia: “Não me importam o que pensam os
doutrinadores”, importando, para ele, apenas o que dizem os
Tribunais...! Imediatamente divulguei contundente artigo [
1] dizendo
a Sua Excelência que “importa, sim, o que a doutrina pensa”. Lançava,
então, um repto à comunidade jurídica: a doutrina tem a função de
doutrinar. Criticava, também, a cultura de repetição de decisões
(ementários, etc) que se formou no Brasil.
Temos de construir as
bases para um pensamento crítico que denuncie equívocos como o voto que
abordarei na sequência, da lavra do Ministro Luiz Fux. A crítica que
exporei não tem a pretensão de ser algo do tipo J’accuse, de
Emile Zola, em que este fazia contundente manifesto contra a injustiça
cometida contra o cap. Dreyfus. Posso, no máximo, estar indignado como
Zola.
Por isso, permito-me trazer a lume o meu protesto contra o
voto do Min. Luiz Fux, a quem nutro profundo respeito pessoal, no
processo da Lei Ficha Limpa. Nosso Amigo – meu e do Ministro Luiz Fux –
James Tubenschlak (de saudosa memória, que morreu prematuramente quando,
com sua esposa Tânia, visitava o Rio Grande do Sul) nos uniu há muitos
anos, no velho Instituto de Direito, o ID. Ele, Luiz Fux, já um jurista
(então membro do Ministério Público) conhecido, e eu, iniciando minha
trajetória. James nos prestigiava. E como! Era Amilton Bueno de
Carvalho, Lenio Streck, Luiz Fux, Silvio Capanema, Nagib Slaibi,
Alexandre Câmara, Afranio Silva Jardim, Juarez Cirino, Jacinto Coutinho,
Caio Mário, João Mestieri, Barbosa Moreira, Yussef Cahaly, Calmon de
Passos (quem mais arrancava aplausos de pé). Havia muitos outros. O
Hotel Glória ficava repleto, tendo que colocar telões. Não havia ainda
redes sociais. Nosso espaço era cavado com muito (mais) esforço do que
se faz hoje.
Cada um seguiu sua trajetória. Fux foi guindado ao
STJ e ao STF. E o que o Ministro Fux vem fazendo? Lançando belos votos,
como outra coisa não se poderia esperar de um jurista talentoso.
Entretanto, não estamos mais nos palcos do Hotel Glória. Não precisamos
mais disputar as palmas daqueles milhares que lá iam. Hoje ele é um
Ministro do Supremo Tribunal da República Federativa do Brasil. Duzentos
milhões de habitantes. Fux não é mais palestrante. Relembro: é
Ministro. Só tem onze na República. E cada um tem responsabilidade
política. E que responsabilidade, em um país eivado de judicializações,
que, diga-se, não ocorrem por culpa do STF; são, sim, contingenciais...!
Cada decisão tem efeitos colaterais. De cada decisão, extrai-se um
princípio. Outro dia o meu caríssimo Ministro concedeu Habeas Corpus,
invocando algo que não consta no Código Penal: a teoria da actio libera
in causa. Ou seja, tivesse o STF coerência nas decisões, portanto,
respeitasse o STF a origem do direito fruto de suas decisões, teríamos, a
partir de agora, algo inusitado: nunca mais se conseguirá acusar alguém
por dolo eventual na hipótese em que o autor dirija embriagado e
atropele (e mate). A tese do voto: somente se pode acusar alguém por
dolo eventual se ficar demonstrado que o agente “se embriagou com o
propósito de cometer um crime”. Prova, pois, diabólica. Impossível de se
fazer. Aliás, nunca houve no mundo um processo julgado nesse sentido. A
velha actio libera in causa não é um princípio. E tampouco é uma regra.
Nem mais se estuda essa tese nas salas de aula. Porém, o Min. Fux
proferiu um belo voto. Pergunto: e os efeitos colaterais dessa decisão?
Poderia
falar de outros votos. Mas a minha crítica epistêmica é dirigida a um
caso bem recente, a não passar desapercebido pela população. Trata-se do
caso da “Lei Ficha Limpa” (ou “Ficha Suja”, como queiram). Neste caso,
penso que o Ministro – permito-me dizer, com todas as vênias do mundo;
afinal trata-se de um Ministro e no Brasil quase ninguém tem coragem
para criticar decisões da Suprema Corte – equivocou-se. Tomo, pois, a
coragem de “acusá-lo” epistemicamente.
Contextualizarei. De há
muito, ocupo-me em minhas pesquisas da questão que envolve a
determinação do conceito de princípio. Mais especificamente, minhas
preocupações giram em torno do problema da decisão judicial e da
existência ou não do chamado “poder discricionário dos juízes” no
momento da solução dos chamados “casos difíceis” (em Verdade e Consenso,
Saraiva, 4ª ed., demonstro a inadequação hermenêutica desse último
conceito).
Na esteira da construção dessa busca pela determinação
do conceito de princípio, deparei-me, mormente nos anos mais recentes,
com situações inusitadas. Certamente, a mais pitoresca de todas é aquela
que nomeei (em diversos textos, e especialmente, em Verdade e Consenso)
de panprincipiologismo, uma espécie de patologia especialmente ligada
às práticas jurídicas brasileiras e que leva a um uso desmedido de
standards argumentativos que, no mais das vezes, são articulados para
driblar aquilo que ficou regrado pela produção democrática do direito,
no âmbito da legislação (constitucionalmente adequada). É como se
ocorresse uma espécie de “hiperestesia” nos juristas que os levassem a
descobrir por meio da sensibilidade (o senso de justiça, no mais das
vezes, sempre é um álibi teórico da realização dos “valores” que
subjazem o “Direito”), à melhor solução para os casos
jurisdicionalizados.
Pois bem. No julgamento conjunto das ADCs 29 e
30 e da ADI 4578, o STF parece ter inaugurado uma forma nova desse
fenômeno se manifestar. Com efeito, ao lado do uso inflacionado do
conceito de princípio (por exemplo, o panprincipialismo é, corretamente,
denunciado pelo Ministro Tóffoli em vários votos, inclusive fazendo
alusão ao meu Verdade e Consenso, op.cit.), o voto que até o momento foi
apresentado nesses julgamentos (Lei do “Ficha Limpa) produz uma espécie
de retração que, mais do que representar uma contenção ao
panprincipiologismo, manifesta-se como um subproduto deste mesmo
fenômeno. Trata-se de uma espécie de “uso hipossuficiente” do conceito
de princípio. Já não se sabe o que é mais grave: o panprincipialismo ou a
hipossuficiência principiológica.
O que seria esse “uso
hipossuficiente do conceito de princípio”? Explico: ao invés de nomear
qualquer standard argumentativo ou qualquer enunciado performático de
princípio, o Judiciário passa a negar densidade normativa de princípio
àquilo que é, efetivamente, um princípio, verdadeiramente um princípio,
anunciando-o como uma regra. Aliás, nega-se a qualidade de princípio
àquilo que está nominado como princípio pela Constituição...!
O
que ocorreu, afinal? O julgamento em tela trata da adequação da Lei
Complementar 115/2010 (chamada lei da “Ficha Limpa”) à Constituição.
Neste momento, não me preocupa tanto o mérito da ação, mas aquilo que é
feito com a Teoria do Direito. Qual é a serventia da Teoria do Direito?
Não se trata de uma questão cosmética. Pelo contrário, é da Teoria do
Direito que se retiram as condições para construir bons argumentos e
fundamentar adequadamente as decisões. Quero dizer: tem-se a discutir o
que foi feito da Teoria do Direito dos últimos 50 anos, a tanto ocupar a
questão do conceito de princípio e que, agora, no voto do Ministro Fux,
parece não ter muita serventia. Veja-se as palavras do Ministro:
“A
presunção de inocência consagrada no artigo 5º, LVII da Constituição
deve ser reconhecida, segundo lição de Humberto Ávila, como uma regra,
ou seja, como uma norma de previsão de conduta, em especial de proibir a
imposição de penalidade ou de efeitos da condenação penal até que
transitada em julgado decisão penal condenatória. Concessa venia, não se vislumbra a existência de um conteúdo principiológico no indigitado enunciado normativo”.
Não se vislumbra no enunciado normativo (presunção da inocência) um conteúdo principiológico? Concessa venia,
Ministro Fux. A posição exarada por Vossa Excelência sugere claramente
uma passagem ao largo de toda a discussão a travar-se no âmbito teórico
para saber o que é, efetivamente, um princípio. E o faz com apelo a um
argumento de autoridade, baseado numa concepção isolada, no contexto
global da teoria do direito e da filosofia do direito, a qual não pode
ser tida como dominante. Aliás, a vingar a tese do ilustre jurista
citado pelo Ministro, a igualdade – virtude soberana de qualquer
democracia, como aparece em Dworkin e, numa perspectiva mais clássica,
no testemunho de Alexis de Tocqueville sobre a democracia americana –
não seria uma princípio, mas sim um simples postulado! Na verdade, não
sei se o próprio Prof. Ávila concorda com a tese apresentada no aludido
voto. Não sei se ele nega(ria) densidade de princípio à presunção da
inocência.
A afirmação de que a presunção de inocência seria uma
regra (sic) e não um princípio é tão temerária que uniria dois autores
completamente antagônicos, como são Robert Alexy e Ronald Dworkin, na
mesma trincheira de combate. Ou seja, ambos se uniriam para destruir tal
afirmação. Isso porque a grande novidade das teorias contemporâneas
sobre os princípios jurídicos foi demonstrar que, mais do que simples
fatores de colmatação das lacunas (como ocorria nas posturas
metodológicas derivadas do privativismo novecentista), eles são, hoje,
normas jurídicas vinculantes, presentes em todo momento no contexto de
uma comunidade política. Tanto para Dworkin quanto para Alexy – que,
certamente, são os autores que mais representativamente se debruçaram
sobre o problema do conceito de princípio – existe uma diferença entre a
regra (que, evidentemente, também é norma) e os princípios. Só para
lembrar: cada um dos autores (Dworkin e Alexy) construirá sua posição
sob pressupostos metodológicos diferentes que os levarão, no mais das
vezes, a identificar pontos distintos para realizar essa diferenciação.
No caso de Alexy, sua distinção será estrutural, de natureza semântica;
ao passo que Dworkin realiza uma distinção de natureza mais
fenomenológica.
De todo modo, tanto as posições de Dworkin quanto
as de Alexy concordam que um dos fatores a diferenciar os princípios das
regras diz respeito ao fato de que sua não-incidência (ou aplicação) em
um determinado caso concreto não exclui a possibilidade de sua
aplicação em outro, cujo contexto fático-existêncial seja diferente
daquele que originou seu afastamento. As regras, por outro lado, se
afastadas de um caso, devem, necessariamente, ser afastadas de todos os
outros futuros; exigência decorrente de um PRINCÍPIO, que é a igualdade
de tratamento. Isso mesmo: a igualdade, que não é uma regra e, sim, um
princípio).
Para Dworkin, os princípios representam uma
comunidade, vale dizer: uma comunidade política se articula a partir de
um conjunto coerente de princípios que justifica e legitima sua ação
política. Por isso o direito pós-bélico (Losano) – o que surge depois da
Segunda Guerra - é um novo paradigma. Só não entende isso quem deseja
retornar ao século XIX, ao tempo do “império das regras”; aliás, ao
tempo do positivismo primitivo-exegético-sintático.
Ora, os
princípios possuem uma “dimensão de peso” (como aparece em Levando os
Direitos a Sério), o que significa dizer que, em determinados casos, um
princípio terá uma incidência mais forte do que noutro (ou noutros).
Isso não impede que, num outro caso com circunstâncias distintas de
aplicação, aquele princípio – afastado anteriormente – volte com maior
força, dependendo da construção que se faz, com base na reconstrução da
cadeia da integridade do direito. É o que tenho chamado de DNA do
direito.
Além de Dworkin, Alexy ressalta essa peculiaridade dos
princípios (sequer mencionarei Habermas, radical no sentido de que os
princípios são normas, sendo, portanto, deontológicos). Para Alexy, tão
citado e tão pouco lido (e menos ainda compreendido) e adepto da
distinção semântico-estrutural entre regras e princípios, os princípios
valem prima facie de forma ampla (mandados de otimização).
Circunstâncias concretas podem fazer com que seu âmbito de aplicação
seja restringido. Os princípios – que, em algumas passagens da sua
Teoria dos Direitos Fundamentais, Alexy equipara com os próprios
direitos fundamentais – encontram-se em rota de colisão, e os critérios
de proporcionalidade derivados da ponderação resolvem essa aparente
contradição, fazendo com que, em um caso específico, um deles prevaleça.
Lembre-se o resultado da ponderação dos princípios colidentes é uma
regra que Alexy chama de “norma de direito fundamental adscripta”
(que, na prática cotidiana da aplicação do direito, ninguém faz). E
lembre-se ainda que, nos termos da teoria alexyana, essa regra deve
servir para resolver casos similares àquele que ensejaram a ponderação
dos princípios colidentes. Aqui, uma pausa: será que algum juiz ou
tribunal no Brasil já se preocupou em determinar a regra de direito
fundamental adscripta quando opera com a ponderação? Será que
qualquer um deles já aplicou tal regra a outros casos similares? A
resposta é óbvia: não há um caso a retratar esse tipo de aplicação. A
própria ponderação é uma ficção. É uma máscara para esconder a
subjetividade do julgador.
De todo modo – para concluir o
raciocínio anterior – é bom lembrar que até Alexy é explicito ao afirmar
que os princípios, quando afastados da aplicação em um caso específico,
podem voltar com densidade normativa forte em outros casos futuros. As
regras a terem como modo de aplicação a subsunção, ou valem ou não
valem: se excluídas de um caso DEVEM SER, necessariamente, EXCLUÍDAS de
outros futuros.
Desse modo, fica clara a fragilidade do argumento
exposto pelo caríssimo Min. Fux, a quem tomo a liberdade de indagar o
seguinte, e a partir da breve exposição sobre o melhor da doutrina
mundial a respeito de regras e princípios; doutrina recepcionada no
Brasil por tantos juristas e tribunais: 1 - se a presunção de inocência é
mesmo uma regra, como é possível dizer que ela pode ter sua aplicação
restringida no caso de condenações confirmadas pelo Tribunal (e os casos
de competência originária, seriam o quê?) e, ao mesmo tempo, valer para
aqueles que foram condenados pelo juiz singular apenas? 2- se ela é uma
regra, não deveria então também ser afastada nesses casos?
Note-se
que o argumento é tão frágil que melhor ficaria se fosse dito que a
presunção de inocência é (mesmo) um princípio: se justificada sua
restrição no caso de condenações confirmadas pela segunda instância,
conservar-se-ia intacta sua aplicação no âmbito do juiz singular!
Todavia, nos termos em que foi formulado no voto, como pode uma regra
valer num caso e não valer no outro? Haveria ponderação entre regras,
como querem – de forma equivocada – alguns de nossos doutrinadores?
Rebaixada à condição de regra, a presunção da inocência entraria em um
“processo” de ponderação? E disso exsurgiria que tipo de resultado? Uma
“regra da regra”?
Mais: afinal, se a ponderação é a forma de
realização dos princípios e a subsunção é a forma de realização das
regras (isso está em Alexy, com todos os problemas teoréticos que isso
acarreta), falar em ponderação de regras não é acabar com a própria
distinção entre regras e princípios tornando-os, novamente, indistintos?
Parece-me que o imbróglio teórico gerado pelo voto do Ministro Fux bem
representa um verdadeiro “leviatã hermenêutico”, isto é, uma guerra
constante de todas as correntes de aplicação, estudos, e interpretação
do Direito entre si, a gerar uma confusão sem precedentes, onde cada um
aplica e interpreta como quer o Direito, desatentos ao fato de que todo
problema de constitucionalidade é um problema de poder constituinte. No
fundo, mais uma vez venceu o pragmati(ci)smo, derrotando a Teoria do
Direito.
Ainda, numa palavra, várias perguntas: a) se a presunção
de inocência não é um princípio, o devido processo legal também não o é?
b) E a igualdade? Seria ela uma regra? c) Na medida em que o cada juiz
deve obedecer a “regra” da coerência em seus julgamentos, isso quer
dizer que, daqui para frente, nos julgamentos do Min. Fux, a “regra”
(sic) da presunção da inocência pode, em um conflito com um princípio,
ou até mesmo com uma regra, soçobrar? d) Uma outra regra pode vir a
“derrubar” a presunção da inocência? E) E o que dirão os
processualistas-penais de terrae brasilis, quando confrontados com essa “hipossuficientização” do princípio da presunção da inocência, conquista da democracia?
Finalizo
repetindo que a questão a se discutir aqui não diz respeito ao mérito
do julgamento do “caso Ficha Limpa”. Nem quero discutir as
possibilidades de restrição ou não do direito fundamental à presunção de
inocência. A questão é simbólica (lembremos de Cornelius Castoriadis). O
que representa, no plano do futuro do direito em terrae brasilis,
o exposto no voto do Ministro Luiz Fux? Quais são os efeitos simbólicos
disso? Lembremos, aqui também, de Bourdieu, quando fala do poder de
violência simbólica dos discursos.
Nada se deve objetar a que
algumas teses sejam construídas de forma pragmati(ci)sta. Essas teses
podem fazer sucesso no mundo jurídico. Mas não hão de subjugar décadas
de discussões e avanços produzidos na Teoria do Direito. Talvez a maior
conquista nesse (e desse) direito pós-Auschwitz tenha sido,
efetivamente, a principiologia constitucional, pela qual ingressa o
mundo prático no direito, com a institucionalização da moral no direito
(não esqueçamos de Habermas). Por isso, não se pode vir a dizer que a
presunção da inocência não seja um princípio. Por mais “valor”
pragmático que isso possa vir a ter. O direito não sobrevive de
pragmati(ci)smos. Direito não é um conjunto de casos isolados. Portanto,
o “problema” não é a decisão de um determinado caso, mas, sim, como se
decidirão os próximos. Definitivamente, não há grau zero de sentido!
Portanto,
o problema é de ordem teórica: maus argumentos podem construir más
decisões. E isso é algo que deve ser evitado. Quem sabe, prestigiemos
mais a Teoria do Direito. Ou para que ela serve? Indago: por que existem
tantos Programas de Pós-Graduação em Direito no Brasil? Existem mais de
mil e quinhentas teses de doutorado – parcela delas pagas com bolsas
custeadas pelo povo e orientadas por prestigiosos professores –
sustentando que “princípios não são (ou não podem ser) regras”, ou
trabalhando essa distinção entre regras e princípios (particularmente,
nem concordo com a distinção semântico-estrutural entre regra e
princípio, mas isso é assunto para outro momento; para mim, princípios
são normas; são, sempre, deontológicos; portanto, não são mandados de
otimização!). Deve haver mais de três mil teses de mestrado, feitas no
Brasil e no exterior, sustentando o contrário do que diz o Ministro Fux.
Aliás, registro, o Min. Fux é um prestigiado Professor Doutor, com
brilhante tese defendida em renomada Universidade. Tudo parece conspirar
a favor das teses que são contrárias às do Min. Fux.
Assim,
senti-me na obrigação de registrar minha contrariedade ao voto de Sua
Excelência e da doutrina por ele sufragada. Não tenho o “lugar da fala”
de Luiz Fux; o que ele diz repercute em todo o Brasil em fração de
segundos. Não tive a felicidade de ser indicado pelo Presidente da
República ao digníssimo cargo de Ministro do Supremo Tribunal. Por outro
lado, tenho muitos alunos e leitores, a não esperarem menos de mim do
que agora faço. Defendendo a Academia. Defendendo a Constituição. Com
todas as vênias. Sei que não estamos mais no Hotel Glória e nem James
Tubenchlak está na platéia, vigilante, exigindo, com gestos e olhares,
que sejamos aplaudidos de pé, como tantas vezes lá fomos ovacionados,
mormente os “Meninos do Rio” (assim James anunciava, com extremo carinho
que tinha por todos nós, o trio brilhante Fux-Capanema-Nagib, para, na
sequência, anunciar Amilton-Lenio-Below ou outro palestrante que
“fechava” este painel). Hoje, o “mercado” de palestrantes é tomado por
jovens, que muito se assemelham a pastores pentecostais. Mas é pelos
velhos tempos que procuro ser crítico. Temos que ser críticos. E dizer
as coisas que precisam ser ditas. Aqui, da planície ao Planalto. Com
respeito e carinho.
[1] http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/10.pdf
*Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito.
