"O dilema dos filhos", por Maria Berenice Dias

Artigo publicado originalmente no site Zero Hora (link)

Em 27/07/2012 

Autora: Maria Berenice Dias

Advogada

O modelo
patriarcal
da família
desapareceu.
Vive-se o
império da
igualdade.

Reportagem especial da Zero Hora, do dia 24 de julho, mostra o dilema das mulheres para conciliar maternidade e realização profissional. De um lado há toda uma cultura sexista que enaltece a maternidade como o mais importante ponto de gratificação da mulher. Foi o que sempre lhe ensinaram. Ela precisava querer e gostar de ser mãe. Algo tão sublime que deveria ser o seu único sonho, sua realização plena.

Ainda assim o movimento feminista conseguiu mostrar _ não só para as mulheres, mas para a própria sociedade _ que o espaço da mulher não se restringe ao reduto do seu lar, doce lar, do qual sempre foi considerada a rainha. Com isso a mulher se permitiu buscar outros pontos de gratificação. Alcançou o espaço público, entrou no mercado de trabalho e passou a participar dos encargos domésticos como provedora.  Este movimento levou _ ou deveria _ o homem a contribuir de forma mais efetiva do cuidado com os filhos e compromissos com a administração da casa. Passou-se a falar em paternidade responsável  e tal é a expectativa de serem pais que os próprios homens se dizem "grávidos".  Descobriram as delícias da paternidade e dela não abrem mão quando da separação. Foi o que levou ao surgimento da guarda compartilhada e à lei da alienação parental.

A Constituição Federal além de proclamar a absoluta igualdade do homem e da mulher (art. 5º, I) reconhece a família como a base da sociedade (art. 226) e afirma que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, § 5º). Diz mais. Impõe ao Estado o dever de assegurar assistência à família na pessoa de cada um dos seus integrantes (226, § 8º).

Ainda assim é concedida à mulher licença-maternidade de quatro meses e, ao homem, escassos cinco dias a título de licença-paternidade. Será que esta disparidade atende ao princípio da igualdade e ao atual formato da família? Não será esta diferença de tratamento que faz as mulheres terem menores salários, inibe sua ascensão profissional e as afasta das posições mais destacadas?

Mas há peculiaridades outras. Quando o homem assume com exclusividade o encargo com os filhos, quer por morte ou incapacidade da mãe, quer por ter adotado um filho. Também há que se atentar às uniões homoafetivas. Se o casal é formados por dois homens, nenhum tem direito à "licença-maternidade" ? E quando forem duas as mães, possibilidade cada vez mais presente em face das modernas técnicas de reprodução assistidas? Ambas desfrutam de igual período de licença?

Para contornar todas essas situações, tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional _ PEC 110/2010 que prevê a "licença-natalidade" pelo prazo de 180 dias. Nos primeiros 15 dias a licença seria usufruída por ambos os genitores e, no período seguinte, por qualquer deles, fracionado da forma que desejarem.

Este é o exemplo que vem de muitos países. Afinal, se está diante de uma nova realidade. O modelo patriarcal da família desapareceu. Vive-se o império da igualdade e prevalece o princípio da afetividade na própria definição da família e na identificação dos vínculos parentais.

Alguns trechos dos pronunciamentos dos Ministros do STF, que fundamentaram da decisão da ADPF 54

por Giselle Borges Alves

Uma breve seleção de alguns trechos dos pronunciamentos de alguns dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, que balizaram a liberação da interrupção da gravidez de feto anencéfalo.

"Concepções religiosas não podem guiar as decisões estatais devendo ficar circunscritas à esfera privada. [...] A crença religiosa ou a ausência dela serve principalmente para ditar a vida privada do indivíduo que a possui. Paixões religiosas de toda a ordem hão de ser colocadas a parte das decisões do Estado."

"A interrupção da gravidez de feto anencéfalo não pode ser examinada sobre o influxo de orientações morais e religiosas. Numa democracia não é legítimo excluir qualquer ator da arena de definição do sentido da Constituição. Contudo, para tornarem-se aceitáveis no debate jurídico, os argumentos dos religiosos devem ser traduzidos em termos de razões públicas."

"O anencéfalo é tal qual um morto cerebral, não tem atividade cerebral, gravemente deficienete no plano neurológico. Faltam os fenômenos da vida psíquica, a sensibilidade. Ele não desfruta de nenhuma função superior do sistema nervoso central, responsável pela consciência, comunicação afetividade e emotividade."

"O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura."

   (Trechos acima foram proferidos no julgamento da ADPF 54 pelo Min. Relator Marco Aurélio)

"Por que punir essa mulher que já padece de uma tragédia humana que, em regra, são insensíveis às pessoas que não passaram por ela? Todas as pessoas que ouvi que eram contra essa eventual decisão de descriminalização tinham crianças sãs nas suas casas."

(Min. Luiz Fux, trecho de voto proferido na ADPF 54)

"[...] O útero é o primeiro berço do ser humano. Quando o berço se transforma em um pequeno esquife a vida se entorta. Talvez este seja o dado que mais toca a dignidade do ser humano."

"Não é escolha fácil. É escolha trágica. Sempre é escolha do possível dentro de uma situação extremamente difícil. Por isso, acho que todas as opções são de dor. Exatamente fundado na dignidade da vida neste caso acho que esta interrupção não é criminalizável."

(Min. Carmen Lúcia, trechos do voto proferido na ADPF 54)

‎"O feto anencéfalo é um crisálida que jamais, em tempo algum, chegará ao estágio de borboleta porque não alçará voo jamais." 

(Min. Ayres Britto - ADPF 54)

  

A decisão final da ADPF 54, após oito anos de espera, liberou a interrupção de gravidez no caso de anencefalia devidamente comprovada, não considerando o ato como ilícito penal. A escolha pela continuidade ou não da gravidez passa a ser, assim, opção exclusiva da gestante.

ADPF 54 - anencéfalo: duas reflexões

Hoje o Supremo Tribunal Federal, após oito anos de reflexão sobre o tema, finalmente decide a questão sobre a possibilidade de aborto de fetos anencéfalos.

Como a discussão envolve preceitos de saúde pública, dignidade humana, direito a vida, liberdade, questões morais, éticas e religiosas, a gama de opiniões é extensa. Dado a este fato, seguem duas opiniões diferentes sobre o tema, publicadas hoje na página da web do Instituto Humanitas Unisinos.

O STF deve liberar o aborto de anencéfalos? 

 

"A dignidade de um humano não decorre da duração da vida nem da perfeição estética nem do grau de satisfação que dá aos outros. O humano merece respeito; sua dignidade e seu direito à vida são intocáveis. Repugna ao bom senso ouvir que haveria humanos "inviáveis"; viabilidade e controle de qualidade são conceitos aplicáveis às coisas, não às pessoas", escreve D. Odilo Pedro Scherer, cardeal-arcebispo de São Paulo, em artigo publicado no jornal O Estado de S. Paulo, 11-04-2012.

Eis o artigo.

Hoje, o STF julga a "legalidade" do abortamento de fetos ou bebês com anencefalia. Aos juízes, a sentença sobre a legalidade. E a moralidade? As implicações éticas e morais são relevantes, uma vez que estão em jogo vidas humanas. A decisão não deve ser tomada no calor das emoções nem sob a pressão de interesses ideológicos, mas na serenidade e objetividade que ela requer.

Que ser é esse, o anencéfalo? Há quem lhe negue a qualificação de "ser humano", vendo nele um incômodo descartável; e quem o compare a uma pessoa acometida de morte cerebral. É inegável que o anencéfalo, malgrado sua condição, é um ser humano vivo e não pode ser equiparado a uma pessoa com morte cerebral, pelo simples fato de que o bebê com anencefalia se desenvolve no ventre da mãe, cresce, pode nascer e até mesmo viver por dias, semanas e meses, fora do útero da mãe. Seria um "vivo morto"?

O cerne da questão está nisso: os anencéfalos são seres humanos vivos. Por isso, merecem todo o respeito devido a qualquer outro humano. A sociedade, por meio de suas instituições, deve tutelar o respeito pleno à sua humana dignidade e à sua vida frágil e breve.

A dignidade de um humano não decorre da duração da vida nem da perfeição estética nem do grau de satisfação que dá aos outros. O humano merece respeito; sua dignidade e seu direito à vida são intocáveis. Repugna ao bom senso ouvir que haveria humanos "inviáveis"; viabilidade e controle de qualidade são conceitos aplicáveis às coisas, não às pessoas.

É compreensível que a gestante de um filho com anencefalia sofra por ver frustrado seu justo desejo de ter um filho belo e perfeito. Ela merece respeito e solidariedade. Mas seria isso um argumento suficiente para suprimir a vida de um bebê com anomalias? Se o sofrimento da mãe fosse considerado motivo suficiente para um aborto, estaria sendo aprovado o princípio segundo o qual pode ser tirada a vida de um ser humano que causa sofrimento grave a outro. E não só em casos de aborto!

O sofrimento da mãe pode e deve ser mitigado pela medicina, a psicologia, a religião e a solidariedade. Além disso, é um sofrimento circunscrito no tempo; mas a vida do bebê, uma vez suprimida, não pode ser recuperada; e também a dor moral decorrente de um aborto decidido pode durar uma vida inteira. Além do mais, o alívio de um sofrimento não pode ser equiparado ao dano de uma vida humana suprimida.

É fora de propósito afirmar que a dignidade da mãe é aviltada pela geração de um filho com anomalia; esse argumento pode suscitar ou aprofundar preconceito contra mulheres que têm um filho com alguma deficiência.

Nenhum ser humano deve se fazer senhor da vida de outro; nem compete ao homem eliminar seu semelhante; nem àqueles humanos que não satisfazem aos padrões estéticos, culturais, ou de "qualidade de vida" estabelecidos pela sociedade ou pelas ideologias.

Não é belo, digno ou ético usar o poder dos fortes e saudáveis para suprimir fracos e imperfeitos, negando-lhes o pouco de vida que a natureza lhes concedeu. Digno da condição humana é desdobrar-se em cuidados e dar largas à solidariedade e à compaixão, para acolhê-los e tratá-los, até que seu fim natural aconteça.

***

"Um processo civilizatório e humanista pressupõe o livre diálogo de ideais. Um debate respeitoso e construtivo sobre o tema exige sutileza intelectual, delicadeza de espírito, altruísmo e generosidade. Essas virtudes não faltarão à nossa máxima Corte, quando está em questão o respeito ao sofrimento das gestantes e, assim, o respeito aos direitos humanos das mulheres", escreve Sílvia Pimentel, doutora em Filosofia do Direito, presidente do Comitê sobre a eliminação da discriminação contra as mulheres – CEDAVI – da ONU, en artigo publicado pelo jornal O Estado de S. Paulo, 11-04-2012.

Eis o artigo.

O STF julga o direito à antecipação do parto em caso de anencefalia de feto. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 54, proposta em 2004 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), tem o objetivo de garantir o direito de escolha das mulheres e proteger os profissionais de saúde no exercício da profissão, nos casos de anencefalia.

Por que se trata de questão de saúde? Porque a anencefalia é uma grave e irreversível malformação congênita caracterizada pela falta parcial ou total do encéfalo e da caixa craniana, tornando inviável a vida extrauterina. E porque, sendo evitáveis o sofrimento e o risco à saúde física e mental das gestantes, cabe à saúde pública impedi-los. Vale reproduzir o antológico depoimento à revista Veja, há cerca de uma década, de uma gestante de feto anencefálico: "Eu me sentia um sarcófago ambulante".

E por que é questão de justiça? Porque se refere aos direitos humanos das mulheres e invoca o Direito em seu conceito não legalista. O resgate da ideia do direito como aquilo que é justo representa avanço contemporâneo irrefutável. Ilumina essa reflexão o fato de hoje, no mundo jurídico, admitir-se sob certas circunstâncias a existência de uma insuficiência ou excedência no conjunto de normas postas pelo poder estatal, cabendo à Jurisprudência encontrar na fonte constitucional o sentido capaz de operar como corretivo em relação à lei escrita.

À época da elaboração do Código Penal de 1940, não havia condições científicas e tecnológicas que permitissem o diagnóstico de anencefalia fetal. Não era possível ao legislador explicitar legalmente a diferença entre antecipação do parto por motivo de anencefalia fetal e tipo penal aborto. É a ausência de potencialidade de vida humana no feto anencefálico que torna impróprio confundir os dois conceitos. Fora isso, a vigência da lei 9.434/97, que rege os transplantes de órgãos, estabelecendo como critério para o reconhecimento do óbito a morte encefálica, torna esse argumento irretorquível.

Essa análise interpretativa está em consonância com os parâmetros internacionais acolhidos pelo Brasil, por meio da ratificação de diversos tratados de direitos humanos. O Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres (Cedaw) recomenda aos Estados-parte "exigir que todos os serviços de saúde sejam compatíveis com os direitos humanos da mulher".

O Comitê de Direitos da ONU, que monitora o cumprimento do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, também se manifestou sobre a anencefalia em um caso no Peru. Segundo o comitê, o Estado peruano descumpriu suas obrigações internacionais, pois foram violados o direito a não ser submetido a tratamento cruel, inumano e degradante e o direito à privacidade, entre outros.

Um processo civilizatório e humanista pressupõe o livre diálogo de ideais. Um debate respeitoso e construtivo sobre o tema exige sutileza intelectual, delicadeza de espírito, altruísmo e generosidade. Essas virtudes não faltarão à nossa máxima Corte, quando está em questão o respeito ao sofrimento das gestantes e, assim, o respeito aos direitos humanos das mulheres.

(Link para a postagem: IHU, Data da publicação: 11/04/2012).

A decisão do caso Ficha Limpa contrariou a Constituição?

por Georges Louis Hage Humbert

Toda a sociedade quer políticos honestos. A Lei da Ficha Limpa é a mais nítida comprovação desta máxima. De iniciativa popular, a nova regra impede que qualquer cidadão condenado por um colegiado, possa disputar mandato eletivo, inclusive para os casos anteriores à nova lei. Para a opinião pública de momento, mereceu aplauso a recente decisão do STF que declarou a sua total constitucionalidade. Mas, e do ponto de vista constitucional?

A Constituição prevê claramente: ninguém será considerado culpado, salvo sentença judicial transitada em julgado e que a lei não pode retroagir, salvo para beneficiar ao réu. Estas são garantias constitucionais, insculpidas na base de nosso sistema jurídico em vigor, que têm por finalidade assegurar os direitos fundamentais à segurança jurídica e à liberdade, ambos positivados como cláusulas pétreas, portanto intangíveis por ato derivado ao poder constituinte originário. 

Decorrem da premente necessidade de se evitar abusos e perseguições, na exata medida em que impedem que qualquer um sofra a mão pesada do Estado sem que se tenha a certeza jurídica de sua culpa, além de deixar claras as regras do jogo. Protegem, a um só tempo, a vida, a liberdade, a segurança, a legalidade, a propriedade, a moralidade, impessoalidade, sendo integrante do conteúdo mínimo, do que se convencionou denominar núcleo rígido de um dos fundamentos do nosso estado democrático de direito: a dignidade da pessoa humana.

Com base nessas garantias todos tem a certeza de não cumpriram penas que poderão ser revistas e quais as leis estão valendo, o que podem ou não podem fazer, antes de praticarem os seus atos. Consubstanciam normas pétreas da nossa Carta Magna, situadas no mais alto grau de nosso sistema normativo e insuscetíveis a mutações, salvo por uma revolução que resulte na legítima substituição da Constituição Federal em vigor. Protegem o Estado Democrático de Direito.

O que a Lei Ficha Limpa dita e o STF acaba de ratificar é: mesmo que a sua condenação ainda possa ser modificada por um Tribunal, você já sofrerá a sanção de não poder se eleger para cargo público. E mais: vou te pegar de surpresa, pois essa regra vale mesmo para o que você fez no passado, sem saber que se um dia isso seria possível. Conseqüentemente, a troco de um clamor social e duma caça as bruxas, foram sacrificadas a segurança jurídica e a liberdade de se fazer tudo que não se encontra proibido, que nos protegem dos abusos do todo poderoso Estado e dos políticos que agem em seu nome.

No caso, impunha-se a nossa Corte Suprema uma decisão que não evitasse a colisão de direito. Pontes de Miranda já sustentava que atos restritivos à direito se interpretam restritivamente. Portanto, cabia declarar que a Ficha Limpa é norma válida sim, mas desde que sejam considerados políticos com ficha suja aqueles manchados por decisão sob o manto da coisa julgada, e que essas novas regras se aplicam para imundices cometidas após a publicação da mencionada lei. Dar-se-ia, desta forma, o equilíbrio razoável entre moralidade, segurança e liberdade, mantendo-se todos estes valores postos em harmônica convivência e não em choque, como ocorreu na espécie. 

Inequívoco que se deve ser vigoroso nas investigações e punição aos maus políticos. Isto é fato social e jurídico. Mas de possível materialização sem atingir princípios constitucionais tão caros. Num país em que é aceita a prisão ou inelegibilidade, mesmo ainda sem condenação final dos penalizados, e onde é possível mudar as regras do jogo aos quarenta do segundo tempo, tudo com base nas conveniências de momento, insofismável que a sociedade fica em risco e ditadores de plantão se sentem acolhidos.

Indubitável que o direito, como fato social, não é estanque. Por isso mesmo, possível a permanente realização de mudanças, a ponderação de princípios e a influência de valores sociais sobre as decisões. Contudo, isso tudo somente será válido e coerente com o ordenamento jurídico em vigor, se respeitado o adequado processo constitucional e desde que nenhum direito basilar acabe por absolutamente anulado. Ao endossar que nova lei aplique sanção a alguém, mesmo sem uma decisão final e com espeque em fatos anteriores a ela, o STF olvidou estes limites dos quais é, a um só tempo, subjugado e último guardião.

Resta forçoso concluir que, ao potencializar valores positivados como a moralidade no exercício de cargo público em detrimento da segurança jurídica e da liberdade, a decisão final do caso Ficha Limpa contrariou a Constituição. 

_________

* Georges Louis Hage Humbert é doutorando e mestre em Direito do Estado pela PUC-SP, professor adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Salvador e sócio do escritório Brandão e Tourinho Dantas Advogados Associados

Texto publicado originalmente no portal "Migalhas", em 24 de fevereiro de 2012 (link) 

STF decide pela constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concluíram nesta quinta-feira (16) a análise conjunta das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs 29 e 30) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4578) que tratam da Lei Complementar 135/2010, a Lei da Ficha Limpa. Por maioria de votos, prevaleceu o entendimento em favor da constitucionalidade da lei, que poderá ser aplicada nas eleições deste ano, alcançando atos e fatos ocorridos antes de sua vigência.

A Lei Complementar 135/10, que deu nova redação à Lei Complementar 64/90, instituiu outras hipóteses de inelegibilidade voltadas à proteção da probidade e moralidade administrativas no exercício do mandato, nos termos do parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição Federal.

Em seu voto, o ministro relator, Luiz Fux, declarou a parcial constitucionalidade da norma, fazendo uma ressalva na qual apontou a desproporcionalidade na fixação do prazo de oito anos de inelegibilidade após o cumprimento da pena (prevista na alínea “e” da lei). Para ele, esse tempo deveria ser descontado do prazo entre a condenação e o trânsito em julgado da sentença (mecanismo da detração). A princípio, foi seguido pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, mas, posteriormente, ela reformulou sua posição.

A lei prevê que serão considerados inelegíveis os candidatos que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão da prática de crimes contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; e contra o meio ambiente e a saúde pública.

Serão declarados inelegíveis ainda os candidatos que tenham cometido crimes eleitorais para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; de redução à condição análoga à de escravo; contra a vida e a dignidade sexual; e praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando.

As ADCs, julgadas procedentes, foram ajuizadas pelo Partido Popular Socialista (PPS) e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Já a ADI 4578 – ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), que questionava especificamente o dispositivo que torna inelegível por oito anos quem for excluído do exercício da profissão, por decisão do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional –, foi julgada improcedente, por maioria de votos.

Divergência 

A divergência foi aberta pelo ministro Dias Toffoli que, baseando seu voto no princípio da presunção de inocência, salientou que só pode ser considerado inelegível o cidadão que tiver condenação transitada em julgado (quando não cabe mais recurso). A Lei da Ficha Limpa permite que a inelegibilidade seja declarada após decisão de um órgão colegiado. O ministro invocou o artigo 15, inciso III, da Constituição Federal, que somente admite a suspensão de direitos políticos por sentença condenatória transitada em julgado. Com relação à retroatividade da lei, o ministro Dias Toffoli votou pela sua aplicação a fatos ocorridos anteriores à sua edição.

O ministro Gilmar Mendes acompanhou a divergência aberta pelo ministro Dias Toffoli, mas em maior extensão. Para ele, a lei não pode retroagir para alcançar candidatos que já perderam seus cargos eletivos (de governador, vice-governador, prefeito e vice-prefeito) por infringência a dispositivo da Constituição estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica dos municípios. Segundo o ministro Gilmar Mendes, a lei não pode retroagir para alcançar atos e fatos passados, sob pena de violação ao princípio constitucional da segurança jurídica (art. 5º, inciso XXXVI).

O decano do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Celso de Mello, votou pela inconstitucionalidade da regra da Lei Complementar 135/10, a Lei da Ficha Limpa, que prevê a suspensão de direitos políticos sem decisão condenatória transitada em julgado. “Não admito possibilidade que decisão ainda recorrível possa gerar hipótese de inelegibilidade”, disse.

Ele também entendeu, como o ministro Marco Aurélio, que a norma não pode retroagir para alcançar fatos pretéritos, ou seja, fatos ocorridos antes da entrada em vigor da norma, em junho de 2010. Para o decano, isso ofende o inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal, que determina o seguinte: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Segundo o ministro Celso de Mello, esse dispositivo é parte do “núcleo duro” da Constituição e tem como objetivo impedir formulações casuísticas de lei.

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, votou no sentido de que a Lei Complementar 135/2010, ao dispor sobre inelegibilidade, não pode alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência. Isso porque, para o presidente a inelegibilidade seria, sim, uma restrição de direitos.

O ministro Peluso disse concordar com o argumento de que o momento de aferir a elegibilidade de um candidato é o momento do pedido de registro de candidatura. Ele frisou que o juiz eleitoral tem que estabelecer qual norma vai aplicar para fazer essa avaliação. Para o ministro, deve ser uma lei vigente ao tempo do fato ocorrido, e não uma lei editada posteriormente.

Twitter

Nas sessões desta quarta e quinta-feira, o tema Ficha Limpa esteve entre os dez assuntos mais comentados no país (top trends brazil) no microblog Twitter. No perfil do STF (twitter.com/stf_oficial), que já conta com mais de 198 mil seguidores, os interessados puderam acompanhar informações em tempo real do julgamento e dos votos dos ministros, cujos nomes se revezavam nos top trends Brazil à medida em que se manifestavam sobre a matéria.

Veja mais detalhes do voto de cada um dos ministros:

- Ministro Cezar Peluso

- Ministro Celso de Mello

- Ministro Marco Aurélio

- Ministro Ayres Britto

- Ministro Gilmar Mendes

- Ministro Ricardo Lewandowski

- Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha

- Ministra Rosa Weber 

- Ministro Dias Toffoli  (Clique aqui para ler a íntegra do voto)

- Ministro Joaquim Barbosa

- Ministro relator, Luiz Fux

(Fonte: STF. Notícia publicada em 16/02/2012).

 

Sequestro de verbas para precatórios antes da EC 62/09 tem repercussão geral

Brasília/DF, 09/02/2012

Fonte: OAB - Conselho Federal

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral de matéria apresentada no Recurso Extraordinário (RE) 659172, interposto pelo município de Cubatão (SP) contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP). A questão constitucional a ser apreciada pelo STF refere-se à possibilidade, ou não, do regime especial de pagamento de precatórios (introduzido pela Emenda Constitucional 62/09) ser aplicado aos precatórios expedidos antes de sua vigência.

Na origem, trata-se de mandado de segurança no qual foi questionada decisão do presidente do TJ-SP que extinguiu pedido de sequestro com fundamento na Emenda Constitucional 62/09. Para a Corte paulista, a referida emenda constitucional não é aplicável aos precatórios que já haviam sido expedidos na data em que ela entrou em vigor, assim, a EC 62/09 não poderia ser aplicada a esses casos, sob pena de ofensa ao direito adquirido.

Nas razões do recurso extraordinário, o município alega violação do artigo 97, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), com redação determinada pela Emenda Constitucional 62/09. Sustenta que a emenda introduziu o "Regime Especial de Pagamento de Precatórios para os Estados, Distrito Federal e Municípios".

De acordo com o relator do processo, ministro Luiz Fux, o recurso merece ter reconhecida a repercussão geral, "haja vista que o tema constitucional versado nestes autos é questão relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, e ultrapassa os interesses subjetivos da causa, uma vez que alcança uma quantidade significativa de credores da Fazenda Pública e poderá ensejar relevante impacto financeiro no orçamento dos entes públicos".

O relator lembrou que a constitucionalidade da Emenda Constitucional 62/09, que alterou o artigo 100 da CF e acrescentou o artigo 97 ao ADCT, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos estados, Distrito Federal e municípios, está sendo discutida nas ADIs 4357, 4372, 4400 e 4425, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pela Associação dos Magistrados Estaduais (Anamages), pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) e pela Confederação Nacional das Indústrias (CNI), pendentes de julgamento. "Diante do exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada", ressaltou o ministro Luiz Fux. (Com informações do site do STF)

Supremo reconhece competência concorrente do CNJ para investigar magistrados

Por seis votos a cinco, nesta quinta-feira (02), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou referendo à liminar parcialmente concedida em dezembro passado pelo ministro Marco Aurélio, que suspendeu a vigência do artigo 12 da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que atribui ao Conselho competência originária e concorrente com os Tribunais de todo o país para instaurar processos administrativo-disciplinares contra magistrados.

A decisão foi tomada no julgamento do referendo à liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4638, ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) contra a mencionada Resolução, e iniciado nesta quarta-feira (1º) pela Suprema Corte. Na decisão quanto a esse ponto questionado na ADI, prevaleceu o entendimento segundo o qual o Conselho, ao editar a resolução, agiu dentro das competências conferidas a este órgão pelo artigo 103-B, parágrafo 4º, da Constituição Federal (CF).

Impugnação

A cabeça do artigo 12 da Resolução 135 dispõe que “para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça”.

A AMB se insurge contra a ressalva “sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça” que, em seu entendimento, abre a possibilidade de o CNJ atuar originariamente em processos administrativo-disciplinares no âmbito dos tribunais, ou agindo concomitantemente com eles.

Decisão

Entretanto, na decisão de hoje do Plenário, prevaleceu a opinião da maioria dos ministros no sentido de que o CNJ tem, constitucionalmente, competência originária (primária) e concorrente com os tribunais, na sua incumbência de zelar pela autonomia e pelo bom funcionamento do Poder Judiciário.

Foram mencionados exemplos, sobretudo, de tribunais de justiça, cujas corregedorias teriam dificuldade para atuar disciplinarmente, sobretudo em relação aos desembargadores e a determinados juízes. “Até as pedras sabem que as corregedorias não funcionam quando se cuida de investigar os próprios pares”, afirmou o ministro Gilmar Mendes, integrante da corrente majoritária.

Ele lembrou que a Emenda Constitucional (EC) 45/2004 foi editada justamente para suprir essa e outras dificuldades, criando um órgão nacional, isento, para zelar pelo Judiciário de uma forma uniforme em todo o país.

Justificativa

Os cinco ministros que referendaram a liminar concedida parcialmente em dezembro pelo relator da ADI, ministro Marco Aurélio, suspendendo dispositivos da Resolução 135, não se manifestaram contra o poder do CNJ de agir e investigar, quando detectar situações anômalas nos tribunais. Entendem, entretanto que, ao fazê-lo, somente em tais casos, deve justificar essa intervenção.

Já a corrente majoritária entendeu que a competência outorgada pela CF ao Conselho é autoaplicável e que justificar sua atuação em caráter originário nos tribunais teria como consequência a impugnação de tal ato e, por conseguinte, poderia resultar na ineficiência de sua atuação.

O ministro Gilmar Mendes advertiu para o risco de se criar insegurança jurídica, se a liminar fosse referendada nesse ponto. Segundo ele, isso poderia inviabilizar boa parte da atuação do CNJ em termos administrativo-disciplinares.

Por seu turno, o presidente do STF, ministro Cezar Peluso, entende que abrir a possibilidade de o CNJ atuar sem prévia motivação nos tribunais pode desmotivar a atuação das corregedorias, deixando questões disciplinares “nas mãos do CNJ”.

Votos

Votaram pelo referendo da liminar em relação ao artigo 12 o próprio relator, ministro Marco Aurélio, e os ministros Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Luiz Fux e Celso de Mello. Divergiram, formando a corrente vencedora que negou o referendo à liminar, os ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ayres Britto, Rosa Weber, Gilmar Mendes e Dias Toffoli.

Fonte: STF (link)

Data da publicação: 02.02.2012

O Globo: Meteoro da paixão - por Luiz Fux

 A opinião pública, elemento importante de legitimação democrática das decisões judiciais, vem se insurgindo com extrema justiça contra as mazelas do Poder Judiciário.

É mister, que reste claro para o povo, representado pelos poderes da República, que é do interesse da própria instituição a apuração das disfunções, surjam de onde surgirem.

Essa questão atual não se confunde com a técnica de julgamento da Suprema Corte.

O tema gravita em torno dos valores inerentes aos juízes conquanto seres humanos; vale dizer: a paixão e a razão.

Séculos atrás o universo jurídico viu-se invadido pela escola do direito livre, tendo como um de seus precursores Kantorwicz.

Carlos Maximiliano, o filósofo da hermenêutica, anotou na sua memorável obra com mais de 2 dezenas de edições que essa escola do pensamento jurídico deixava-se tomar pela paixão, desconsiderando a razão jurídica e as leis e, por isso, percorreu a Europa como um meteoro, trajeto rápido sem deixar vestígios, agradando, apenas, aos teóricos do anarquismo.

Jhering, por seu turno, advertia que o fim do direito era a paz, mas o meio de obtê-la era a luta.

O epílogo secular dessa luta consagrou o banimento da autodefesa individual e social e o monopólio da justiça como guardiã do direito posto, evitando, assim, a vitória do forte sobre o fraco, fazendo prevalecer o melhor direito.

Incumbido dessa tarefa pelos representantes do povo compete ao Poder Judiciário tornar realidade os direitos consagrados, além de para esse fim submeter-se à constituição e às leis.

É cediço que sem o respeito de todos pelo direito posto, não há ordem e não há paz social.

Essas elementares percepções denotam a necessidade de esclarecimentos ao povo sobre questões atuais sobre como deve atuar a Suprema Corte.

A questão central é saber: por que a Corte Suprema não pode decidir sempre conforme a opinião pública? Por que agem os juízes no espaço aparentemente reservado ao Legislativo?

A opinião pública é variável e apaixonada e, no âmbito jurídico, deve prevalecer a contenção do magistrado, tal como na visão lúdica enunciada por Calamandrei: o cidadão decide com a paixão ao passo que ao juiz incumbe fazer prevalecer a razão jurídica.

Historicamente, paixões passageiras serviram às barbáries, e os juízes que se encantaram com esse sentimento efêmero foram julgados em Nuremberg.

É evidente que sempre que possível a Suprema Corte deve legitimar-se democraticamente por meio de decisões que mereçam o apoio popular, como por exemplo ocorreu recentemente com o reconhecimento da união homoafetiva, com a liberdade de expressão da imprensa e do povo, este na marcha pela descriminalização do uso da maconha.

Entretanto, nem sempre é assim.

Um país que respeita a sua Constituição rígida não pode submetê-la às interpretações apaixonadas e momentâneas, sob pena de mutilá-la ao sabor do populismo judicial, que é mais pernicioso do que o populismo político.

O Supremo Tribunal Federal é guardião dos direitos fundamentais contemplados na Constituição, ainda que contra os avanços da maioria, por isso que nessa luta entre o Constitucionalismo de direito e o Constitucionalismo popular o tribunal deve ser necessariamente contramajoritário.

A voz racional do povo está na sacralidade da Constituição lavrada por um poder originário eleito pela sociedade e sob a inspiração de Deus; como enuncia a Carta Maior.

A voz apaixonada reside no dia a dia, a qual, pela sua própria instabilidade, recomenda reflexão.

O denominado ativismo judicial, vale dizer a atuação do Judiciário no espaço reservado ao Legislativo, decorre não só da omissão em legislar sobre determinado tema mas também da provocação do Judiciário para manifestar-se e, por força da mesma, tem o dever de fazê-lo.

Os juízes não podem agir sem que sejam solicitados. É princípio elementar de direito.

Quem quer que se dedique à história das Cortes Supremas há de verificar que há denominadas eras, como por exemplo, a "era Warren" da Suprema Corte Americana, na qual esta plasmava decisões nos espaços vazios de regulação dos direitos fundamentais, legados ao relento pelo Legislativo.

Os momentos denominados do ativismo judicial são marcados exatamente pela defesa das liberdades, entre as quais a liberdade de imprensa, a igualdade dos homens bem como outras garantias pétreas arrancadas entre lutas e barricadas contra o nazi-facismo.

Essas revisões da história conduzem-nos a concluir que mercê de devermos sempre estar atentos à higidez moral da instituição, o pretenso constitucionalismo popular corre o severo risco de encantar momentaneamente; passar pela história como um meteoro da paixão sem deixar vestígios, senão o único: o de criar a escola do "direito passional", em nome do qual se morre e se mata, mesmo sem razão.

Luiz Fux é é ministro do Supremo Tribunal Federal.

Publicado no Globo de hoje (16/01/2012). Fonte: http://oglobo.globo.com/pais/moreno/posts/2012/01/16/meteoro-da-paixao-426650.asp

OS DESAFIOS PARA A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL EFICAZ

GISELLE BORGES ALVES

“Ousar sem o açodamento de quem quer afrontar, inovar sem desprezar os grandes pilares do sistema.” 

                         (Cândido Rangel Dinamarco)

Artigo publicado originalmente no site "Os Constitucionalistas" em 21.12.2011 (link)

 

Para analisar o futuro da prestação jurisdicional no Brasil a primeira pergunta a ser feita, tanto pelos legisladores quanto pelos operadores do direito, não pode ser outra: “Qual o principal objetivo do jurisdicionado ao requerer a tutela do Estado?” Ressalte-se que a discussão não está adstrita ao terreno eminentemente processual; a resposta não se encontra no “depende” típico dos jurisconsultos. Busca algo que não é tão simples quanto parece, pois está circunscrito ao terreno da pacificação social. Pacificar envolve questões complexas (sociais, morais e até psicológicas), por isso muitos estudiosos jurídicos afirmam a dificuldade da tutela jurisdicional abranger a pacificação, restringindo-a apenas à satisfação de pretensões justas.[1]

A busca da efetividade das decisões judiciais tem sido objeto de incansáveis reformas legislativas que passaram a operar com mais força depois da Emenda Constitucional n° 45/2004. O processo no decorrer dos anos deixou de ser visto como um fim em si mesmo[2] e adequou-se a realidade para qual deveria servir (ou ao menos tem sido essa a razão dos estudos e reformas empreendidas), objetivando a satisfação dos interesses do jurisdicionado.

O problema da multiplicação de processos nos últimos anos não é apenas um imbróglio nacional, sendo visto, por muitos juristas, como resultado da própria evolução da sociedade. A judicialização das mais diversas relações humanas, que atualmente não estão pautadas apenas nas questões privadas, mas compreendem cada vez mais as demandas coletivas, bem como as relacionadas a questões éticas, políticas e científicas, em que o Judiciário é acionado para dar a última palavra, servem para contextualizar as dificuldades deste Poder, principalmente na gestão do sistema processual com a preservação das garantias constitucionais.

O escritor francês Antoine Garapon é um dos que ressalta essa crescente demanda de respostas do Judiciário, que se caracteriza não só pelas demandas de massa, mas também por “demandas maciças”, resultantes da própria democracia em que a sociedade se entrega ao controle do juiz:

Chama-se a justiça no intuito de apaziguar o molestar do indivíduo sofredor moderno. Para responder de forma inteligente a esse chamado, ela deve desempenhar uma nova função, forjada ao longo deste século, a qual poderíamos qualificar de magistratura do sujeito. As sociedades modernas geram, na realidade, uma demanda de justiça quantitativa e qualitativamente inédita. Trata-se de uma demanda de massa e de uma demanda maciça. A justiça não apenas deve multiplicar suas intervenções – o que já é em si um desafio – , mas é também, ela própria, objeto de novas solicitações. Quer lhe sejam submetidas questões morais difíceis, como as relativas à bioética ou à eutanásia, quer lhe seja solicitado remediar prejuízos causados pelo enfraquecimento dos vínculos sociais na população marginalizada, a justiça se vê intimada a tomar decisões em uma democracia preocupada e desencantada (GARAPON, 2001, p. 139).

Portanto, a atual prestação jurisdicional é de duas ordens: quantitativa e qualitativa, mas apenas a primeira tem ganhando maior espaço para efetivação, o que é um grave erro. O jurisdicionado não busca apenas um menor tempo de tramitação, mas também a resolução justa, eficaz e, quando possível, a tão sonhada pacificação. A justiça antes de ser célere deve ser satisfatória. Afinal, quando o jurisdicionado chega ao ponto de requerer a tutela do Estado diante de um conflito, é porque todas as tentativas de resolução extrajudicial foram ineficazes. O que ele está a pedir é o resguardo de direitos, que não são expressos em números ou na celeridade a qualquer custo.

Sendo assim é imperioso responder a outro questionamento: “A importância da celeridade processual se sobrepõe as demais garantias constitucionais estabelecidas para o processo?”

Desta pergunta depreende-se outra de grande importância: “Qual o preço que queremos pagar (ou que nos será imposto) para a busca da celeridade na prestação jurisdicional?” A Constituição Federal de 1988 enumera no artigo 5º garantias fundamentais que fornecem ao litigante o mínimo de segurança jurídica ao levar o seu conflito para resolução perante o Estado. Apenas a título exemplificativo podem ser citadas a ampla defesa e o contraditório, a inafastabilidade da jurisdição, a presunção de inocência, a dignidade da pessoa humana e a máxima do devido processo legal. Posteriormente, através da Emenda Constitucional nº 45/2004, também foram incluídas entre elas a garantia da razoável duração do processo e a celeridade de sua tramitação (art. 5°, LXXVIII).

A preocupação com o tempo de duração do processo e com a celeridade processual é o foco principal das recentes mudanças. Claras são as vozes que ecoam contra medidas desarrazoadas, mas a ressonância dos favoráveis às boas inovações persiste, o que beneficia os debates sobre a possibilidade de repensar o que já está sendo aplicado e o que advirá das novas modificações legislativas. Todas as reformas devem ser pensadas com minúcia, para que as restrições que estão sendo estabelecidas em longo prazo não resultem desastrosas. O jurisdicionado não se contentará em ver seu processo julgado por “efeito dominó”. Apenas o julgamento célere não é suficiente para a pacificação dos interesses em conflito.  Desta forma, estruturas que rompem o acesso do jurisdicionado a uma decisão qualitativa devem ser afastadas das atuais reformas.

A utilização em demasia de mecanismos que relativizam o direito de obter uma resposta específica para determinado caso concreto não pode ser vista com bons olhos, pois o ofício de julgar não é pautado em um raciocínio matemático ou eminentemente silogístico. O argumento é formado a partir da interpretação de enunciados normativos e dos dados fáticos apresentados. A valoração e a atenção a realidade jamais podem ser dispensadas ou simplesmente relegadas ao segundo plano. A falta de análise detida às peculiaridades do caso concreto, colocando todos os casos “idênticos” em uma mesma “caixa” aguardando a decisão de um recurso em processo paradigma, para então vincular todos os demais, gera o mesmo sentimento de insatisfação dos que sofrem com a demora na prestação jurisdicional.

Entretanto, não se pode negar a existência de uma enorme contingência de demandas que tratam realmente de casos idênticos e reclamam uma solução que não pode fugir a regra. Mas adotar a teoria de precedentes e a vinculatividade das decisões dos Tribunais Superiores exige cautela. O professor Dierle Nunes, ao tratar do assunto, adverte que o Poder Judiciário deve ter a preocupação de julgar as causas que são postas à sua análise e que não podem ser vistas como meras teses para estabelecer “standards interpretativos”. Ressalta, ainda, que mesmo em países onde a utilização dos precedentes é tradicional, estes não são aplicados de maneira mecânica. É necessária a reconstrução histórica da aplicação decisória, sendo necessário discutir sua adaptabilidade. Neste sentido destaca as palavras de Mortimer Sellers sobre a utilização do precedente no sistema americano:

Stare decisis é o caminho preferível, porque ele promove a imparcialidade e uma previsível e consistente construção de princípios jurídicos, fomenta a confiança nas decisões judiciais e contribui para a atual e percebida integridade do processo judicial. Aderir-se ao precedente é usualmente a política sábia, porque na maioria das questões é mais importante que a regra jurídica aplicável seja apenas estabelecida do que estabelecida corretamente. Entretanto, quando não se é viável controlar o rumo das decisões, ou a racionalização/fundamentação é mal feita, esta Corte nunca se sentiu obrigada a seguir o precedente. Stare decisis não é um comando inexorável; é, sobretudo, um princípio político, e não uma fórmula mecânica de aderência à última decisão.[3]

O projeto do novo Código de Processo Civil (PL 8.046/2010) é hoje a maior expressão desta busca da celeridade na prestação jurisdicional e uma vez aprovado precisará de juristas preparados para a nova realidade para o qual foi criado, a justiça de massa, sem esquecer da necessidade de análise do caso concreto para evitar injustiças. Neste prisma, nunca é demais advertir que a mitigação excessiva das garantias constitucionais poderá gerar efeito reverso ao esperado, causando descrédito do jurisdicionado diante de decisões arbitrárias.

A celeridade não pode ser buscada a qualquer custo, esbarrando nos cânones constitucionais. A segurança jurídica não pode ser concebida apenas como julgamentos idênticos evitando as oscilações jurisprudenciais. Se a diversidade é marca da sociedade contemporânea, como aceitar padronizar decisões sobre essas diversas relações jurídicas humanas e torná-las vinculativas sem parâmetros que devem ser seguidos para a aplicação destes institutos? Os legisladores e os magistrados devem estar conscientes de seu papel diante da elaboração e aplicação destas novas normas jurídicas que ganham corpo buscando a razoável duração do processo, caso contrário podem desvirtuar todo o sistema de garantias.

Propostas como a “PEC dos Recursos”, o advento de sobrestamentos de processos diante de um caso paradigma sem análise detida ao caso apresentado ou a ampliação da conotação das súmulas impeditivas de recursos, não podem ter sua aplicação discricionária vista como bons olhos. O Judiciário, com a desculpa de eliminar a burocracia dos recursos, pode acabar desvirtuando seu principal objetivo, estabelecer a justiça no caso concreto. A argumentação ainda é a chave para combater estes entraves. Afinal, justiça limitada e autômata, não é justiça!

Deste contexto, sobressai a pergunta central deste texto: “Quais os verdadeiros enfrentamentos para a consagração da celeridade processual com efetiva pacificação social dos conflitos?”

Para responder a esta pergunta partiremos da visualização da postura de todos os sujeitos do processo: as partes (pessoas físicas e jurídicas como sujeitos de direitos), o Estado (como ente regulador e litigante), o magistrado (como Estado-juiz, principalmente com sua atuação na primeira instância), o Ministério Público (como parte e como fiscal da lei) e os advogados (públicos e privados).

De início é imperioso ressaltar que para uma maior celeridade na tramitação processual, hoje a comunidade jurídica deve voltar os olhos principalmente para a atuação dos magistrados na primeira instância, uma vez que a atividade desenvolvida por eles é determinante para desafogar os tribunais de sobreposição. Apesar da sobrecarga de trabalho que enfrentam, são eles que exercem função primordial nos primeiros passos do processo e serão responsáveis por fazer a diferença em números e em qualidade argumentativa, poucos, porém, atentam para este fator.

O Conselho Nacional de Justiça, através da divulgação de relatórios anuais, tem tornado pública a produtividade dos magistrados e principalmente as dificuldades que enfrentam. Em análise aos índices da Justiça Estadual em 2010, com relação à litigiosidade total é possível perceber a insuficiência de magistrados para a enorme contingência de demandas. Apenas no Rio de Janeiro cada juiz possui em média 14.015 processos pendentes de julgamento. Em São Paulo são 8.715 processos por magistrado e em Pernambuco para cada magistrado existem 6.288 processos.[4] Fica deste modo evidente que, apesar de possuírem servidores que os auxiliam no exercício da atividade, o trabalho é sobre-humano. Exige-se hoje dos magistrados, uma produção muito além do que qualquer trabalhador é capaz de realizar, o que fica mais complicado quando analisamos os números sobre o prisma da responsabilidade de cada um deles na condução do processo, uma vez que são responsáveis pelo destino das relações humanas.

Ao considerar a carga de trabalho apenas na magistratura estadual de primeira instância, composta por processos que estão nas fases de conhecimento e execução, mas excluídos os estão em trâmite perante os juizados especiais e turmas recursais, os três Estados em que os magistrados possuem maior carga de trabalho continuam sendo o Rio de Janeiro, com 18.183 processos por magistrado; São Paulo, com 9.300 processos pendentes por magistrado e Pernambuco, com 6.644 processos por magistrado.[5] O enfoque nestes números é apenas para ressaltar, mais uma vez, a insuficiência de profissionais na primeira instância do Judiciário e, principalmente, repensar se apenas a reestruturação das normas processuais e a mitigação de garantias constitucionais serão suficientes se administrativamente medidas efetivas não forem tomadas e os números de litígios continuarem a crescer.

Além disso, outro desafio destes magistrados, diante de toda a reestruturação do Judiciário para atender as demandas de massa, será consolidarem-se como seres pensantes no ambiente jurídico e não como meros reprodutores de decisões dos Tribunais Superiores. Conservar a autonomia na hora de decidir o caso concreto diante da jurisprudência vinculativa, sem medo de ousar para fazer valer suas convicções e argumentos diante dos dados fáticos apresentados se tornará cada vez mais difícil com as atuais reformas. O ideal é sempre que a justiça de massa não se sobreponha ao principal papel do Direito na sociedade, que ainda é fazer justiça. O papel do jurista envolve, também, jamais esquecer de que é articulador entre a sociedade e o Direito.

Dito isso, vislumbra-se agora repensar o papel das partes e dos advogados diante dos desafios da prestação jurisdicional neste século XXI. O uso indiscriminado de instrumentos processuais aumentando a burocracia na tramitação é atitude que merece repulsa e principalmente punição. O momento pede também prioridade para as soluções extrajudiciais de resolução de conflitos, como a mediação e a arbitragem, bem como as tentativas conciliatórias que possuem maior eficácia quando está em jogo a pacificação. Quando as próprias partes são levadas a realizar concessões recíprocas, a sensação de eliminação do litígio é maior, do que quando a solução é delegada ao desgastante contencioso judicial.

Neste mesmo prisma segue a atuação do Ministério Público, cujas funções ganham ainda maior relevo, uma vez que tanto quando assume a função de parte como a de custus legis, deverá preservar a observância da moralidade e boa-fé processual, bem como buscar soluções conciliatórias entre as partes envolvidas cuidando que não existam prejuízos exorbitantes para nenhum dos pólos da relação.

Como dito anteriormente, o aparelhamento do Judiciário é fundamental para a melhora na tramitação processual, sendo que partes e advogados também devem colaborar para a razoável duração do processo. Assim, partindo da análise de que o Estado é agente regulador e em inúmeras demandas também é parte, a atuação deste perfaz-se ainda com maior importância dentro dos desafios a serem superados para a prestação jurisdicional eficaz.

De acordo com os números divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça, apenas na Justiça Estadual de primeiro e segundo grau o Poder Público é demandando em uma grande contingência de processos pendentes[6], sendo notório que este usa todos os meios que dispõe para retardar o cumprimento de decisões que lhes são impostas. Apenas para suscitar o debate, como está o processo executivo contra fazenda pública? Precatórios: quantos anos o jurisdicionado leva para receber seu crédito? Assim, a título exemplificativo, o mesmo Estado que tenta limitar a autonomia do particular para buscar a celeridade da prestação jurisdicional é aquele que sancionou a emenda constitucional dos precatórios (EC n° 62/2009), que retarda a satisfação real do jurisdicionado que após anos de litígio ainda deve se sujeitar ao arbítrio do Estado-vencido. Existe algo de sensato nisso?

Há os que dirão que as propostas partiram de setores diferentes. Para estes respondo: a Constituição que eles estão vinculados é a mesma, deve ser observada tanto pelas pessoas de direito público como pela iniciativa privada. Não existem duas Cartas supremas que garante razoável duração do processo e celeridade apenas para alguns. O Estado Democrático e soberano que tem por fim o interesse público não poderia deixar permear no ordenamento normas e diretrizes com sentidos tão contrapostos.

Algo está errado. Usar casos isolados de particulares para desprestigiar a prestação jurisdicional, acusando-os de usarem os recursos processuais disponíveis como meio de atrasar o julgamento definitivo da lide e, enquanto isso, o próprio Estado, que tenta forjar uma atuação célere, utiliza todo e qualquer meandro para atrasar a tramitação de seus processos e o cumprimento efetivo das decisões contra eles impostas. Se os advogados privados devem ater-se a utilizar as ferramentas processuais de maneira racional, assim também deveria fazer o Estado e recomendar aos seus defensores, utilizando menos as instâncias superiores para procrastinar o julgamento de ações contra os entes estatais.

A mudança passa pela consciência de cada um dos envolvidos. De nada adiantam medidas extremas para aumentar o quantitativo de julgamentos se esquecem que a proposta deve passar pela transformação das atitudes de todos os interessados. Não existe fórmula mágica. Uma avalanche de normas subtraindo ou minimizando prerrogativas e garantias na tentativa de eliminar entraves burocráticos, poderá se transformar em letra morta se os operadores do direito continuarem com o mesmo pensamento arcaico do início do século XX. Além disso, o mínimo que o Estado deve oferecer é um aparelhamento condizente com o ofício de julgar, tendo em vista que nenhum dos outros Poderes possui obrigação legal de agir conforme a sua finalidade principal. Apenas o Judiciário não pode se esquivar de cumprir sua missão precípua: julgar.[7]

Caberá a todos os operadores do direito a adequação às perspectivas de reforma efetiva, que implica a diminuição de demandas em tramitação, mas ao mesmo tempo, a satisfação do jurisdicionado. É desta satisfação que não pode olvidar o jurista. O Poder Judiciário também presta serviço à sociedade, não pode apenas implantar medidas de celeridade sem permitir a prestação de uma tutela que possibilite uma decisão justa e satisfatória.

Diante de todas as contingências que atingem essa nova sociedade, cada vez mais fragmentada, onde a igualdade ganha caráter isonômico, ou seja, é analisada diante das desigualdades existentes, na tentativa de dar “segurança jurídica” estamos concebendo uma justiça de massa. O Poder Judiciário não pode andar na contramão para corresponder a apenas uma expectativa. Se o problema é estrutural, como apontam as pesquisas, é necessário repensar a maneira de atuação, o que não significa adotar mecanismos de simplesmente conter o contencioso judicial, negar acesso a verdadeiras decisões. Ao julgar demandas em massa, os tribunais devem estar atentos que elas terão reflexo em cada caso, individualmente.

Retomando a frase que abre estas considerações, de autoria do Prof. Cândido Rangel Dinamarco, doutrinador que é plenamente favorável à releitura de princípios e a renúncia aos dogmas instaurados durante todo o positivismo jurídico, mas que também alerta para a necessidade de “ousar sem o açodamento de quem quer afrontar, inovar sem desprezar os grandes pilares do sistema”[8], conclui-se que a revolução na aplicação e efetivação do direito contemporâneo é necessária, mas deve também priorizar, sobretudo, o respeito ao indivíduo.

_________

GISELLE BORGES ALVES é advogada em Unaí/MG, bacharel em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Cenecista (INESC/CNEC) – Unaí/MG e pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Rede Luiz Flávio Gomes em parceria com o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e a Universidade Anhanguera Uniderp – Campo Grande/MS.

REFERÊNCIAS:

BOTELHO, Guilherme. Direito ao processo qualificado: o processo civil na perspectiva do estado constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

CNJ. Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números: justiça estadual. 2010. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios>. Acesso em: 23 nov. 2011.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 8ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

__________________________. Nova Era do Direito Processo Civil. 3ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Tradução Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 1999, 2ª. ed., 2001. Título original: Le guardien des promesses.

NUNES, Dierle. O Brasil entre o civil law  e o common law: a tendência de padronização decisória (uso de precedentes) – Iter mínimo para sua aplicação. Diritto brasiliano. Publicado em 07.07.2011. Disponível em: <http://www.diritto.it/docs/31927-o-brasil-entre-o-civil-law-e-o-common-law-a-tend-ncia-de-padroniza-o-decis-ria-uso-de-precedentes-iter-m-nimo-para-sua-aplica-o?page=1>. Acesso em 07.07.2011.

NOTAS

[1] Entre os estudiosos que sustentam a dificuldade de pacificação dos litígios, podemos citar Paulo Henrique dos Santos Lucon. Guilherme Botelho também traz o alerta de John Rawls e Galelo Lacerda sobre a prestação jurisdicional efetiva: “Jamais logrará concretizar uma justiça perfeita, como, aliás, já alertado por John Rawls. A prestação jurisdicional padece sempre de ‘[...] um passivo, material, e também moral – pelas energias gastas, esperanças desfeitas, paixões incontidas. Diminuir esse passivo, sem prejudicar o acerto da decisão, será tender para o ideal de justiça’[LACERDA, Galeno. Despacho saneador. 1990].” (BOTELHO, 2010, p.176).

[2] Neste sentido a clássica obra de Cândido Rangel Dinamarco, “A instrumentalidade do processo”, da qual seguiram estudos de toda a doutrina jurídica moderna.

[3] NUNES, Dierle (2011), sobre os precedentes no sistema americano, com base em relatório de Sellers sobre o precedente Payne v. Tennessee (501 U.S. 808, 827-8, 111 S.Ct. 2597, 260 de 1991). SELLERS, Mortimer N.S. The Doctrine of Precedent in the United States of America. American Journal of Comparative Law, Vol. 54, nº. 1, 2006.

[4] Os índices de litigiosidade total, sobre a carga de trabalho dos magistrados (K), divulgados pelo CNJ abrangem casos novos (Cn), pendentes (Cp), recursos internos e incidentes de execução novos (Rintinc), recursos internos e incidentes de execução pendentes (RintinP), divididos pelo total de magistrados (Mag) de cada Estado, segundo a fórmula: K = (Cn + Cp + RInt + RIntP) / Mag. (CNJ. Justiça em números: justiça estadual, 2010, p. 429-431).

[5] CNJ. Justiça em números: justiça estadual, 2010, p. 237-239.

[6] De acordo com o Relatório Justiça em Números – Justiça Estadual, divulgado pelo CNJ, o Poder Público é réu em 1.095.350 processos apenas na justiça estadual em primeiro grau. As causas em segundo grau de jurisdição somam 236.004 processos. É importante esclarecer que em ambos os dados apresentados, o Poder Judiciário de vários Estados não dispunha destes números e, portanto, a quantidade de demandas em nível estadual com certeza é ainda maior do que os números divulgados (CNJ, 2010, p. 459-464).

[7] Neste sentido Antoine Garapon, 2001, p.155-168.

[8] DINAMARCO, em “Relendo princípios e renunciando a dogmas”. In: Nova era do processo civil. 2009, p. 20-31.

Regra ou princípio: Ministro equivoca-se ao definir presunção da inocência

Por Lenio Luiz Streck *

(Artigo publicado originalmente no Conjur - link)

17/11/2011.

 

Exercer a crítica no direito é uma tarefa difícil. Principalmente em terrae brasilis. Por aqui, normalmente é magister dixti. Mormente se quem disse é Ministro de Corte Superior. Não conseguimos construir ainda uma cultura em que as decisões judiciais – em especial as do Supremo Tribunal Federal – sofram aquilo que venho denominando de “constrangimentos epistemológicos”. O que é “constrangimento epistemológico”? Trata-se de uma forma de, criticamente, colocarmos em xeque decisões que se mostram equivocadas, algo que já chamei, em outro momento, de “fator Julia Roberts”, em alusão à personagem por ela interpretada no filme Dossiê Pelicano, que, surpreendendo o seu Professor em Harvard, afirma que a Suprema Corte norte-americana errou no julgamento do famoso caso Bowers v. Hardwick. No fundo, é um modo de dizermos que a “doutrina deve voltar a doutrinar” e não se colocar, simplesmente, na condição de caudatária das decisões tribunalícias. Lembro da decisão do então Ministro Humberto Gomes de Barros (AgrReg em ERESP 279.889), do Superior Tribunal de Justiça, na qual ele dizia: “Não me importam o que pensam os doutrinadores”, importando, para ele, apenas o que dizem os Tribunais...! Imediatamente divulguei contundente artigo [1] dizendo a Sua Excelência que “importa, sim, o que a doutrina pensa”. Lançava, então, um repto à comunidade jurídica: a doutrina tem a função de doutrinar. Criticava, também, a cultura de repetição de decisões (ementários, etc) que se formou no Brasil.

Temos de construir as bases para um pensamento crítico que denuncie equívocos como o voto que abordarei na sequência, da lavra do Ministro Luiz Fux. A crítica que exporei não tem a pretensão de ser algo do tipo J’accuse, de Emile Zola, em que este fazia contundente manifesto contra a injustiça cometida contra o cap. Dreyfus. Posso, no máximo, estar indignado como Zola.

Por isso, permito-me trazer a lume o meu protesto contra o voto do Min. Luiz Fux, a quem nutro profundo respeito pessoal, no processo da Lei Ficha Limpa. Nosso Amigo – meu e do Ministro Luiz Fux – James Tubenschlak (de saudosa memória, que morreu prematuramente quando, com sua esposa Tânia, visitava o Rio Grande do Sul) nos uniu há muitos anos, no velho Instituto de Direito, o ID. Ele, Luiz Fux, já um jurista (então membro do Ministério Público) conhecido, e eu, iniciando minha trajetória. James nos prestigiava. E como! Era Amilton Bueno de Carvalho, Lenio Streck, Luiz Fux, Silvio Capanema, Nagib Slaibi, Alexandre Câmara, Afranio Silva Jardim, Juarez Cirino, Jacinto Coutinho, Caio Mário, João Mestieri, Barbosa Moreira, Yussef Cahaly, Calmon de Passos (quem mais arrancava aplausos de pé). Havia muitos outros. O Hotel Glória ficava repleto, tendo que colocar telões. Não havia ainda redes sociais. Nosso espaço era cavado com muito (mais) esforço do que se faz hoje.

Cada um seguiu sua trajetória. Fux foi guindado ao STJ e ao STF. E o que o Ministro Fux vem fazendo? Lançando belos votos, como outra coisa não se poderia esperar de um jurista talentoso. Entretanto, não estamos mais nos palcos do Hotel Glória. Não precisamos mais disputar as palmas daqueles milhares que lá iam. Hoje ele é um Ministro do Supremo Tribunal da República Federativa do Brasil. Duzentos milhões de habitantes. Fux não é mais palestrante. Relembro: é Ministro. Só tem onze na República. E cada um tem responsabilidade política. E que responsabilidade, em um país eivado de judicializações, que, diga-se, não ocorrem por culpa do STF; são, sim, contingenciais...! Cada decisão tem efeitos colaterais. De cada decisão, extrai-se um princípio. Outro dia o meu caríssimo Ministro concedeu Habeas Corpus, invocando algo que não consta no Código Penal: a teoria da actio libera in causa. Ou seja, tivesse o STF coerência nas decisões, portanto, respeitasse o STF a origem do direito fruto de suas decisões, teríamos, a partir de agora, algo inusitado: nunca mais se conseguirá acusar alguém por dolo eventual na hipótese em que o autor dirija embriagado e atropele (e mate). A tese do voto: somente se pode acusar alguém por dolo eventual se ficar demonstrado que o agente “se embriagou com o propósito de cometer um crime”. Prova, pois, diabólica. Impossível de se fazer. Aliás, nunca houve no mundo um processo julgado nesse sentido. A velha actio libera in causa não é um princípio. E tampouco é uma regra. Nem mais se estuda essa tese nas salas de aula. Porém, o Min. Fux proferiu um belo voto. Pergunto: e os efeitos colaterais dessa decisão?

Poderia falar de outros votos. Mas a minha crítica epistêmica é dirigida a um caso bem recente, a não passar desapercebido pela população. Trata-se do caso da “Lei Ficha Limpa” (ou “Ficha Suja”, como queiram). Neste caso, penso que o Ministro – permito-me dizer, com todas as vênias do mundo; afinal trata-se de um Ministro e no Brasil quase ninguém tem coragem para criticar decisões da Suprema Corte – equivocou-se. Tomo, pois, a coragem de “acusá-lo” epistemicamente.

Contextualizarei. De há muito, ocupo-me em minhas pesquisas da questão que envolve a determinação do conceito de princípio. Mais especificamente, minhas preocupações giram em torno do problema da decisão judicial e da existência ou não do chamado “poder discricionário dos juízes” no momento da solução dos chamados “casos difíceis” (em Verdade e Consenso, Saraiva, 4ª ed., demonstro a inadequação hermenêutica desse último conceito).

Na esteira da construção dessa busca pela determinação do conceito de princípio, deparei-me, mormente nos anos mais recentes, com situações inusitadas. Certamente, a mais pitoresca de todas é aquela que nomeei (em diversos textos, e especialmente, em Verdade e Consenso) de panprincipiologismo, uma espécie de patologia especialmente ligada às práticas jurídicas brasileiras e que leva a um uso desmedido de standards argumentativos que, no mais das vezes, são articulados para driblar aquilo que ficou regrado pela produção democrática do direito, no âmbito da legislação (constitucionalmente adequada). É como se ocorresse uma espécie de “hiperestesia” nos juristas que os levassem a descobrir por meio da sensibilidade (o senso de justiça, no mais das vezes, sempre é um álibi teórico da realização dos “valores” que subjazem o “Direito”), à melhor solução para os casos jurisdicionalizados.

Pois bem. No julgamento conjunto das ADCs 29 e 30 e da ADI 4578, o STF parece ter inaugurado uma forma nova desse fenômeno se manifestar. Com efeito, ao lado do uso inflacionado do conceito de princípio (por exemplo, o panprincipialismo é, corretamente, denunciado pelo Ministro Tóffoli em vários votos, inclusive fazendo alusão ao meu Verdade e Consenso, op.cit.), o voto que até o momento foi apresentado nesses julgamentos (Lei do “Ficha Limpa) produz uma espécie de retração que, mais do que representar uma contenção ao panprincipiologismo, manifesta-se como um subproduto deste mesmo fenômeno. Trata-se de uma espécie de “uso hipossuficiente” do conceito de princípio. Já não se sabe o que é mais grave: o panprincipialismo ou a hipossuficiência principiológica.

O que seria esse “uso hipossuficiente do conceito de princípio”? Explico: ao invés de nomear qualquer standard argumentativo ou qualquer enunciado performático de princípio, o Judiciário passa a negar densidade normativa de princípio àquilo que é, efetivamente, um princípio, verdadeiramente um princípio, anunciando-o como uma regra. Aliás, nega-se a qualidade de princípio àquilo que está nominado como princípio pela Constituição...!

O que ocorreu, afinal? O julgamento em tela trata da adequação da Lei Complementar 115/2010 (chamada lei da “Ficha Limpa”) à Constituição. Neste momento, não me preocupa tanto o mérito da ação, mas aquilo que é feito com a Teoria do Direito. Qual é a serventia da Teoria do Direito? Não se trata de uma questão cosmética. Pelo contrário, é da Teoria do Direito que se retiram as condições para construir bons argumentos e fundamentar adequadamente as decisões. Quero dizer: tem-se a discutir o que foi feito da Teoria do Direito dos últimos 50 anos, a tanto ocupar a questão do conceito de princípio e que, agora, no voto do Ministro Fux, parece não ter muita serventia. Veja-se as palavras do Ministro:

“A presunção de inocência consagrada no artigo 5º, LVII da Constituição deve ser reconhecida, segundo lição de Humberto Ávila, como uma regra, ou seja, como uma norma de previsão de conduta, em especial de proibir a imposição de penalidade ou de efeitos da condenação penal até que transitada em julgado decisão penal condenatória. Concessa venia, não se vislumbra a existência de um conteúdo principiológico no indigitado enunciado normativo”.

Não se vislumbra no enunciado normativo (presunção da inocência) um conteúdo principiológico? Concessa venia, Ministro Fux. A posição exarada por Vossa Excelência sugere claramente uma passagem ao largo de toda a discussão a travar-se no âmbito teórico para saber o que é, efetivamente, um princípio. E o faz com apelo a um argumento de autoridade, baseado numa concepção isolada, no contexto global da teoria do direito e da filosofia do direito, a qual não pode ser tida como dominante. Aliás, a vingar a tese do ilustre jurista citado pelo Ministro, a igualdade – virtude soberana de qualquer democracia, como aparece em Dworkin e, numa perspectiva mais clássica, no testemunho de Alexis de Tocqueville sobre a democracia americana – não seria uma princípio, mas sim um simples postulado! Na verdade, não sei se o próprio Prof. Ávila concorda com a tese apresentada no aludido voto. Não sei se ele nega(ria) densidade de princípio à presunção da inocência.

A afirmação de que a presunção de inocência seria uma regra (sic) e não um princípio é tão temerária que uniria dois autores completamente antagônicos, como são Robert Alexy e Ronald Dworkin, na mesma trincheira de combate. Ou seja, ambos se uniriam para destruir tal afirmação. Isso porque a grande novidade das teorias contemporâneas sobre os princípios jurídicos foi demonstrar que, mais do que simples fatores de colmatação das lacunas (como ocorria nas posturas metodológicas derivadas do privativismo novecentista), eles são, hoje, normas jurídicas vinculantes, presentes em todo momento no contexto de uma comunidade política. Tanto para Dworkin quanto para Alexy – que, certamente, são os autores que mais representativamente se debruçaram sobre o problema do conceito de princípio – existe uma diferença entre a regra (que, evidentemente, também é norma) e os princípios. Só para lembrar: cada um dos autores (Dworkin e Alexy) construirá sua posição sob pressupostos metodológicos diferentes que os levarão, no mais das vezes, a identificar pontos distintos para realizar essa diferenciação. No caso de Alexy, sua distinção será estrutural, de natureza semântica; ao passo que Dworkin realiza uma distinção de natureza mais fenomenológica.

De todo modo, tanto as posições de Dworkin quanto as de Alexy concordam que um dos fatores a diferenciar os princípios das regras diz respeito ao fato de que sua não-incidência (ou aplicação) em um determinado caso concreto não exclui a possibilidade de sua aplicação em outro, cujo contexto fático-existêncial seja diferente daquele que originou seu afastamento. As regras, por outro lado, se afastadas de um caso, devem, necessariamente, ser afastadas de todos os outros futuros; exigência decorrente de um PRINCÍPIO, que é a igualdade de tratamento. Isso mesmo: a igualdade, que não é uma regra e, sim, um princípio).

Para Dworkin, os princípios representam uma comunidade, vale dizer: uma comunidade política se articula a partir de um conjunto coerente de princípios que justifica e legitima sua ação política. Por isso o direito pós-bélico (Losano) – o que surge depois da Segunda Guerra - é um novo paradigma. Só não entende isso quem deseja retornar ao século XIX, ao tempo do “império das regras”; aliás, ao tempo do positivismo primitivo-exegético-sintático.

Ora, os princípios possuem uma “dimensão de peso” (como aparece em Levando os Direitos a Sério), o que significa dizer que, em determinados casos, um princípio terá uma incidência mais forte do que noutro (ou noutros). Isso não impede que, num outro caso com circunstâncias distintas de aplicação, aquele princípio – afastado anteriormente – volte com maior força, dependendo da construção que se faz, com base na reconstrução da cadeia da integridade do direito. É o que tenho chamado de DNA do direito.

Além de Dworkin, Alexy ressalta essa peculiaridade dos princípios (sequer mencionarei Habermas, radical no sentido de que os princípios são normas, sendo, portanto, deontológicos). Para Alexy, tão citado e tão pouco lido (e menos ainda compreendido) e adepto da distinção semântico-estrutural entre regras e princípios, os princípios valem prima facie de forma ampla (mandados de otimização). Circunstâncias concretas podem fazer com que seu âmbito de aplicação seja restringido. Os princípios – que, em algumas passagens da sua Teoria dos Direitos Fundamentais, Alexy equipara com os próprios direitos fundamentais – encontram-se em rota de colisão, e os critérios de proporcionalidade derivados da ponderação resolvem essa aparente contradição, fazendo com que, em um caso específico, um deles prevaleça. Lembre-se o resultado da ponderação dos princípios colidentes é uma regra que Alexy chama de “norma de direito fundamental adscripta” (que, na prática cotidiana da aplicação do direito, ninguém faz). E lembre-se ainda que, nos termos da teoria alexyana, essa regra deve servir para resolver casos similares àquele que ensejaram a ponderação dos princípios colidentes. Aqui, uma pausa: será que algum juiz ou tribunal no Brasil já se preocupou em determinar a regra de direito fundamental adscripta quando opera com a ponderação? Será que qualquer um deles já aplicou tal regra a outros casos similares? A resposta é óbvia: não há um caso a retratar esse tipo de aplicação. A própria ponderação é uma ficção. É uma máscara para esconder a subjetividade do julgador.

De todo modo – para concluir o raciocínio anterior – é bom lembrar que até Alexy é explicito ao afirmar que os princípios, quando afastados da aplicação em um caso específico, podem voltar com densidade normativa forte em outros casos futuros. As regras a terem como modo de aplicação a subsunção, ou valem ou não valem: se excluídas de um caso DEVEM SER, necessariamente, EXCLUÍDAS de outros futuros.

Desse modo, fica clara a fragilidade do argumento exposto pelo caríssimo Min. Fux, a quem tomo a liberdade de indagar o seguinte, e a partir da breve exposição sobre o melhor da doutrina mundial a respeito de regras e princípios; doutrina recepcionada no Brasil por tantos juristas e tribunais: 1 - se a presunção de inocência é mesmo uma regra, como é possível dizer que ela pode ter sua aplicação restringida no caso de condenações confirmadas pelo Tribunal (e os casos de competência originária, seriam o quê?) e, ao mesmo tempo, valer para aqueles que foram condenados pelo juiz singular apenas? 2- se ela é uma regra, não deveria então também ser afastada nesses casos?

Note-se que o argumento é tão frágil que melhor ficaria se fosse dito que a presunção de inocência é (mesmo) um princípio: se justificada sua restrição no caso de condenações confirmadas pela segunda instância, conservar-se-ia intacta sua aplicação no âmbito do juiz singular! Todavia, nos termos em que foi formulado no voto, como pode uma regra valer num caso e não valer no outro? Haveria ponderação entre regras, como querem – de forma equivocada – alguns de nossos doutrinadores? Rebaixada à condição de regra, a presunção da inocência entraria em um “processo” de ponderação? E disso exsurgiria que tipo de resultado? Uma “regra da regra”?

Mais: afinal, se a ponderação é a forma de realização dos princípios e a subsunção é a forma de realização das regras (isso está em Alexy, com todos os problemas teoréticos que isso acarreta), falar em ponderação de regras não é acabar com a própria distinção entre regras e princípios tornando-os, novamente, indistintos? Parece-me que o imbróglio teórico gerado pelo voto do Ministro Fux bem representa um verdadeiro “leviatã hermenêutico”, isto é, uma guerra constante de todas as correntes de aplicação, estudos, e interpretação do Direito entre si, a gerar uma confusão sem precedentes, onde cada um aplica e interpreta como quer o Direito, desatentos ao fato de que todo problema de constitucionalidade é um problema de poder constituinte. No fundo, mais uma vez venceu o pragmati(ci)smo, derrotando a Teoria do Direito.

Ainda, numa palavra, várias perguntas: a) se a presunção de inocência não é um princípio, o devido processo legal também não o é? b) E a igualdade? Seria ela uma regra? c) Na medida em que o cada juiz deve obedecer a “regra” da coerência em seus julgamentos, isso quer dizer que, daqui para frente, nos julgamentos do Min. Fux, a “regra” (sic) da presunção da inocência pode, em um conflito com um princípio, ou até mesmo com uma regra, soçobrar? d) Uma outra regra pode vir a “derrubar” a presunção da inocência? E) E o que dirão os processualistas-penais de terrae brasilis, quando confrontados com essa “hipossuficientização” do princípio da presunção da inocência, conquista da democracia?

Finalizo repetindo que a questão a se discutir aqui não diz respeito ao mérito do julgamento do “caso Ficha Limpa”. Nem quero discutir as possibilidades de restrição ou não do direito fundamental à presunção de inocência. A questão é simbólica (lembremos de Cornelius Castoriadis). O que representa, no plano do futuro do direito em terrae brasilis, o exposto no voto do Ministro Luiz Fux? Quais são os efeitos simbólicos disso? Lembremos, aqui também, de Bourdieu, quando fala do poder de violência simbólica dos discursos.

Nada se deve objetar a que algumas teses sejam construídas de forma pragmati(ci)sta. Essas teses podem fazer sucesso no mundo jurídico. Mas não hão de subjugar décadas de discussões e avanços produzidos na Teoria do Direito. Talvez a maior conquista nesse (e desse) direito pós-Auschwitz tenha sido, efetivamente, a principiologia constitucional, pela qual ingressa o mundo prático no direito, com a institucionalização da moral no direito (não esqueçamos de Habermas). Por isso, não se pode vir a dizer que a presunção da inocência não seja um princípio. Por mais “valor” pragmático que isso possa vir a ter. O direito não sobrevive de pragmati(ci)smos. Direito não é um conjunto de casos isolados. Portanto, o “problema” não é a decisão de um determinado caso, mas, sim, como se decidirão os próximos. Definitivamente, não há grau zero de sentido!

Portanto, o problema é de ordem teórica: maus argumentos podem construir más decisões. E isso é algo que deve ser evitado. Quem sabe, prestigiemos mais a Teoria do Direito. Ou para que ela serve? Indago: por que existem tantos Programas de Pós-Graduação em Direito no Brasil? Existem mais de mil e quinhentas teses de doutorado – parcela delas pagas com bolsas custeadas pelo povo e orientadas por prestigiosos professores – sustentando que “princípios não são (ou não podem ser) regras”, ou trabalhando essa distinção entre regras e princípios (particularmente, nem concordo com a distinção semântico-estrutural entre regra e princípio, mas isso é assunto para outro momento; para mim, princípios são normas; são, sempre, deontológicos; portanto, não são mandados de otimização!). Deve haver mais de três mil teses de mestrado, feitas no Brasil e no exterior, sustentando o contrário do que diz o Ministro Fux. Aliás, registro, o Min. Fux é um prestigiado Professor Doutor, com brilhante tese defendida em renomada Universidade. Tudo parece conspirar a favor das teses que são contrárias às do Min. Fux.

Assim, senti-me na obrigação de registrar minha contrariedade ao voto de Sua Excelência e da doutrina por ele sufragada. Não tenho o “lugar da fala” de Luiz Fux; o que ele diz repercute em todo o Brasil em fração de segundos. Não tive a felicidade de ser indicado pelo Presidente da República ao digníssimo cargo de Ministro do Supremo Tribunal. Por outro lado, tenho muitos alunos e leitores, a não esperarem menos de mim do que agora faço. Defendendo a Academia. Defendendo a Constituição. Com todas as vênias. Sei que não estamos mais no Hotel Glória e nem James Tubenchlak está na platéia, vigilante, exigindo, com gestos e olhares, que sejamos aplaudidos de pé, como tantas vezes lá fomos ovacionados, mormente os “Meninos do Rio” (assim James anunciava, com extremo carinho que tinha por todos nós, o trio brilhante Fux-Capanema-Nagib, para, na sequência, anunciar Amilton-Lenio-Below ou outro palestrante que “fechava” este painel). Hoje, o “mercado” de palestrantes é tomado por jovens, que muito se assemelham a pastores pentecostais. Mas é pelos velhos tempos que procuro ser crítico. Temos que ser críticos. E dizer as coisas que precisam ser ditas. Aqui, da planície ao Planalto. Com respeito e carinho.

[1] http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/10.pdf

*Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito.