Isonomia de defesa e prazo para resposta preliminar no CPP

Por Fábio Medina Osório
Artigo publicado originalmente no Portal Migalhas (link)

O art. 396 do CPP disciplina que o acusado terá o prazo de dez dias para apresentar resposta à acusação, por meio da qual deverá, nos termos do que prevê o art. 396-A, do mesmo diploma legal, "arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas". Ocorre que referido dispositivo legal não pode ser interpretado isoladamente, mas dentro do contexto constitucional, de tal modo que resulta fundamental visualizar sua correta interface com os princípios do Direito Sancionador ou do Direito Publico punitivo. 

Para possibilitar atendimento integral do previsto no citado dispositivo legal, é evidente que, em casos com pluralidade de sujeitos no polo passivo de um processo penal, o prazo estabelecido pelo diploma processual deve ser interpretado em sintonia com o principio da isonomia e paridade de armas na defesa, o que se aplica não apenas aos relacionamentos entre acusados e acusadores, mas, também e sobretudo, entre os próprios acusados, cujos interesses podem ser conflitantes no processo sancionador, pena de violação do previsto no art. 5o, LV da CF, bem assim no art. 8o, 2, c do decreto-lei 678/92 (que introduziu no ordenamento brasileiro o Pacto de São José da Costa Rica). 

Sobremaneira com o advento do processo eletrônico, a sistemática processual gera situação talvez não prevista originariamente, mas certamente injusta e arbitrária: o aporte da peça defensiva deve ocorrer a partir da citação pessoal do denunciado, o que gera diferenciados prazos e, sem dúvida, diferenciadas vantagens ou desvantagens processuais, na medida em que a alguns acusados é dada a faculdade de conhecer as manifestações de outros corréus e, portanto, articularem estratégias mais vantajosas.

Admitindo o art. 3° do CPP a aplicação da analogia, desde que em consonância com o princípio favor rei, resulta necessário, em casos de pluralidade de agentes como acusados, a adoção do critério estipulado pelos arts. 191 c/c 241, inciso III do CPC, que determina o fluxo do prazo de manifestação, a partir da juntada aos autos do último mandado citatório. Tal providência ensejaria não apenas a dilargação dos prazos defensivos – o que homenageia o principio da ampla defesa – como também um tratamento isonômico aos corréus, que poderiam optar pelo cumprimento comum ou separado do prazo de resposta. 

Um dos aspectos mais relevantes do Direito Publico punitivo, ou da teoria do Direito Sancionador, reside no fluxo e contrafluxo de princípios reitores e da globalização das fontes, a partir das interfaces entre os sistemas e subsistemas jurídicos. Os ideais de segurança jurídica, harmonia e consistência sistêmica devem ser buscados como um todo pelos intérpretes, corrigindo distorções legislativas na perspectiva dos direitos fundamentais protegidos constitucionalmente. 

STJ: Requerimento administrativo suspende o curso da prescrição até a deliberação definitiva

RECURSO REPETITIVO 

 

Primeira Seção decide prazo prescricional em ação sobre incorporação de quintos

O prazo prescricional, interrompido pelo reconhecimento administrativo do direito à incorporação dos quintos, fica suspenso enquanto não realizado, integralmente, o direito já reconhecido. A decisão é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia de autoria da União.

Para o colegiado, a prescrição só volta a correr quando o Poder Público pratica algum ato que revele o seu desinteresse no pagamento da dívida. A decisão foi unânime.

A tese, firmada sob o rito dos recursos repetitivos (artigo 543-C do Código de Processo Civil), deve orientar a solução dos processos idênticos que tiveram a tramitação suspensa até esse julgamento. Só caberá recurso ao STJ quando a decisão de segunda instância for contrária ao entendimento firmado pela Corte Superior.

Direito reconhecido

No caso, um servidor público ajuizou contra a União ação de cobrança de diferenças salariais decorrentes da incorporação de quintos/décimos pelo exercício de funções comissionadas entre abril de 1998 e setembro de 2001, direito já reconhecido pelo Conselho da Justiça Federal (CJF).

Sustentou que o diretor do foro da Seção Judiciária do Paraná, onde trabalha, expediu a Portaria 612/2005, por meio da qual promoveu a incorporação dos quintos aos servidores que exercerem cargos em comissão ou função comissionada no período reconhecido pelo CJF, já tendo sido a vantagem incorporada em folha de pagamento.

Entretanto, argumentou que os créditos retroativos não foram pagos integralmente. Ele quer receber da União a diferença entre o que foi pago e o que deveria ter sido, no valor de R$ 303 mil, atualizado até julho de 2009.

Prescrição rejeitada

O juízo de primeiro grau rejeitou a prescrição e condenou a União ao pagamento do valor estipulado pelo servidor. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve a sentença, inclusive quanto à prescrição.

“Não há falar em reinício da contagem por metade, visto que, posteriormente ao reconhecimento do direito pela Administração, iniciou-se (ou prosseguiu-se) a fase de consumação, ou seja, o pagamento das diferenças, apresentando-se o ato saldatório de parte das parcelas vencidas, ocorrido logo após a decisão administrativa, como uma tácita renúncia à prescrição”, apontou a decisão do TRF-4.

No recurso especial, a União sustentou que a prescrição quinquenal, interrompida pelo reconhecimento administrativo do direito do servidor, ocorrida em dezembro de 2004, recomeça a correr pela metade a partir da data do ato que a interrompeu. Dessa forma, defendeu a prescrição total do direito, já que o prazo final deu-se em junho de 2007, tendo sido a ação ajuizada somente em agosto de 2009.

Direito reconhecido

Em seu voto, o relator, ministro Castro Meira, destacou que o ato administrativo que reconhece a existência de dívida interrompe a contagem do prazo prescricional, recomeçando este a fluir apenas a partir do último ato do processo que causou a interrupção.

Assim, segundo o entendimento do ministro, o prazo prescricional, interrompido pelo reconhecimento administrativo do direito à incorporação dos quintos, não volta a fluir de imediato, ficando suspenso pelo prazo necessário à apuração e pagamento da dívida.

“Esta Corte atribui plena validade ao disposto no artigo 4º do Decreto 20.910/32 ao reconhecer que o requerimento administrativo suspende o curso da prescrição até a deliberação definitiva”, afirmou o relator.

No caso, o processo administrativo por meio do qual foi declarado o direito à incorporação dos quintos ainda não foi concluído, já que não foi paga a integralidade dos retroativos, nem havia notícia de que a Administração tivesse praticado qualquer ato incompatível com o interesse de saldar integralmente a dívida.

“Portanto, até o ajuizamento da presente ação, que ocorreu em 26 de agosto de 2009, estava suspenso o prazo prescricional, que não voltou a correr pela metade após a sua interrupção”, concluiu Castro Meira.

Notícia publicada no site do STJ em 22/07/2013.

Responsabilidade civil do empregador alcança período pré-contratual

TRT - 3ª Região (link)

A responsabilidade civil do empregador não se limita ao período contratual. Ela alcança também a fase pré-contratual, conforme artigo 422 do Código Civil brasileiro. Com base nesse entendimento, a 6ª Turma do TRT-MG deu provimento parcial ao recurso dos reclamantes e condenou as reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$2.000,00, a cada um dos autores. No caso, um grupo de trabalhadores foi contratado por uma empresa para prestar serviço na cidade de Nova Andradina/MS a outra empresa local. Eles viajaram por mais 1500 quilômetros até à cidade de Bataguassu/MS, onde fizeram os exames médicos admissionais, entregaram a documentação para realização do registro na CTPS e assinaram contrato de trabalho. No dia seguinte foram levados ao local de trabalho, tendo participado de integração e palestra sobre segurança ministrada por engenheiros da empresa para qual iriam prestar serviço. Entretanto, houve um desentendimento com a empregadora, que se negou a fornecer equipamentos de proteção, uniformes e ferramentas de trabalho aos reclamantes. Em seguida, eles foram simplesmente dispensados. A empresa apenas forneceu aos autores ônibus para retorno à cidade de origem e R$50,00 para as despesas de viagem. Sentindo-se lesados, os trabalhadores ajuizaram ação contra as duas empresas pleiteando indenização por danos morais. Eles alegaram ter passado por enormes dificuldades, enfrentando momentos de exaustão, longe do lar e dos familiares, sendo mantidos por vários dias à disposição das empresas, na expectativa do efetivo início das atividades e, ao final, viram suas expectativas frustradas, sendo dispensados sem qualquer consideração. O Juízo de 1º Grau, no entanto, entendeu que não houve dano moral, por entender que as empresas apenas usaram o seu poder diretivo e discricionário, sendo lícito a elas selecionar e testar aptidões de candidatos a emprego. Mas o relator do recurso dos reclamantes, desembargador Anemar Pereira Amaral, pensa diferente. Para ele, a empresa agiu em flagrante abuso de direito e afronta à boa fé ao dispensar os trabalhadores antes do início da execução dos serviços e após uma longa viagem, apenas porque exigiram condições de segurança no trabalho, o que nada mais é que obrigação do empregador. Além disso, tiveram suas expectativas frustradas, uma vez que as condições de trabalho eram piores e diferentes das inicialmente acordadas.  O relator frisou que as provas dos autos foram suficientes para caracterizar os pressupostos da responsabilidade pré-contratual, tendo em vista que a contratação dos trabalhadores foi frustrada por culpa exclusiva das reclamadas. Isto porque a promessa de emprego, ainda que esteja no processo seletivo, deve se conduzir pelo princípio da boa-fé objetiva. Segundo destacou o magistrado, não se trata de uma situação em que alguém participa de um processo seletivo de pessoal para obtenção de vaga de emprego, caso em que não se poderia reputar à empresa nenhuma obrigação, menos ainda a contratação definitiva do trabalhador, que teria apenas a expectativa de contratação."No caso, em foco, dadas as circunstâncias evidenciadas, houve a formação de um pré-contrato, com delimitação da oferta e aceite por parte dos reclamantes, tanto que se colocaram a postos, realizando a longa viagem e submetendo às condições e logísticas traçadas por aquela que seria a contratante. O contrato de trabalho, ainda na fase de formação, estava praticamente ajustado, mas foi inviabilizado pelas reclamadas ao deixarem de fornecer os equipamentos de proteção individual; o que, para os reclamantes, tornou impossível a concretização do ajuste", explicou.  No mais, as reclamadas não tinham o direito de negar o fornecimento de equipamento de proteção individual, principalmente por se tratar de norma que diz respeito à segurança e à saúde dos trabalhadores (artigo 166 da CLT).  Diante dos fatos, a Turma reformou a decisão de 1º Grau e condenou as reclamadas a pagarem aos reclamantes indenização pelos danos morais sofridos, no valor de R$2.000,00 para cada um. (Processo relacionado 0000458-52.2011.5.03.0089 ED )

Para refletir...

"Do rio que tudo arrasta, diz-se que é violento. Mas ninguém chama violentas às margens que o comprimem"
                                                                                                                          (Bertolt Brecht)

#MaioridadePenal

#MaioridadeSeletiva

#PolíticasPúblicasParaJuventude

#EstadoOmisso

#ECAineficaz

CONTRADITÓRIO / NULIDADE: Falta de citação para audiência de justificação prévia em que é deferida liminar de reintegração de posse não constitui nulidade absoluta

 Notícia STJ

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que não constitui nulidade absoluta a ausência de citação do réu para comparecer à audiência de justificação prévia em que é concedida liminar de reintegração de posse.

Segundo a ministra Nancy Andrighi, “é possível, sob uma perspectiva de utilidade, vislumbrar situações em que a ausência de citação do réu para comparecer à audiência de justificação prévia pode ser relevada, diante das conjunturas preexistentes e de suas decorrências”.

A tese foi discutida no julgamento de recurso especial que trata da reintegração de posse de imóvel. As partes firmaram contrato particular de cessão de direitos em junho de 2009, e em agosto do mesmo ano o autor do recurso ocupou o imóvel.

No mês seguinte à ocupação, houve audiência de justificação prévia na qual foi deferida liminar de reintegração de posse do imóvel. O então ocupante recorreu ao STJ com o objetivo de invalidar a decisão, porque não foi citado para a audiência. Apontou que a exigência da citação está estabelecida no artigo 928 do Código de Processo Civil (CPC).

Justificação prévia
A ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso, afirmou que o termo “citação” é utilizado de forma imprópria no artigo 928. Nessa hipótese, segundo ela, o réu não é chamado para se defender, mas para comparecer e participar da audiência de justificação, caso queira. “Somente após a referida audiência é que começará a correr o prazo para contestar, conforme previsão do parágrafo único do artigo 930 do CPC”, ressaltou.

Com base nos elementos de compreensão sumários da causa, obtidos na audiência, o magistrado pode examinar a possibilidade de conceder ou não a liminar. Citando a doutrina, a relatora destacou que a audiência de justificação difere das usuais, pois nela a prova é exclusiva do autor. Caso compareça, o réu pode fazer perguntas, mas não pode arrolar testemunhas nem requerer o depoimento pessoal do autor.

A ministra observou no processo que o recorrente nem ao menos alegou a inexistência de prova inequívoca da posse dos recorridos, que justificasse o indeferimento da liminar.

Recurso negado

Considerando que a concessão da liminar pressupõe a existência de fortes indícios quanto à posse, a ministra Nancy Andrighi avaliou como “temerário” permitir a revogação de ordem concedida em 2009 apenas por não ter sido cumprida a determinação legal para que o réu fosse cientificado para comparecer à audiência de justificação prévia.

“Revela-se conveniente, em vista disso, a manutenção do status quo, reabrindo-se ao juiz de primeiro grau o eventual reexame da questão após a contestação, ou ao término da instrução processual”, concluiu a relatora. Seguindo seu voto, a Turma negou provimento ao recurso especial. 

Processo relacionado: REsp 1232904

Notícia publicada originalmente do site do STJ.

Direito Real: Independe de prazo certo a extinção de usufruto pelo não uso de imóvel

Notícias STJ

A extinção do usufruto pelo não uso de imóvel pode ocorrer independentemente de prazo certo, sempre que, diante das circunstâncias, se verificar o não atendimento dos fins sociais da propriedade.

A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento a recurso especial interposto por uma usufrutuária de imóvel em Minas Gerais que sofria uma ação de extinção de usufruto movida pela proprietária. Esta alegava que a usufrutuária não estava utilizando o bem sobre o qual tinha direito.

O usufruto é “o direito real em que o proprietário – permanecendo com a posse indireta e com o poder de disposição – transfere a um terceiro as faculdades de usar determinado bem e de retirar-lhe os frutos”. No entanto, em decorrência do não uso do bem, o direito real do usufrutuário torna-se extinto, conforme dispõe artigo 1.410, VIII, do Código Civil (CC).

Extinção do usufruto

O recurso é contra decisão do tribunal de justiça mineiro, que deu provimento à apelação da proprietária do imóvel para extinguir o usufruto. Os desembargadores consideraram que as provas integrantes do processo revelam que a usufrutuária não usava o imóvel há mais de uma década. “Extingue-se o usufruto pelo não uso da coisa pelo prazo de 10 anos”, estabeleceu o acórdão.

A ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso, destacou que o artigo 1.228, parágrafo 1º, do CC estabelece que a usufrutuária tem a obrigação de exercer seu direito em consonância com as finalidades social e econômica a que se destina a propriedade. Para assegurar que seja cumprida essa função, o Código Civil de 2002 instituiu o não uso da coisa como causa extintiva do usufruto.

Prazo

A relatora observa que o legislador não estipulou o prazo mínimo a ser observado para a hipótese discutida no recurso, ou seja, o não uso do bem. Contudo, apontou que a doutrina tem se inclinado pela aplicação do prazo de dez anos, baseada na regra geral de prescrição do artigo 205 do Código Civil ou empregando, por analogia, o prazo previsto para extinção de servidões pelo mesmo motivo. Essa posição foi adotada no acórdão recorrido.

No entanto, segundo Nancy Andrighi, não é possível admitir que sejam aplicados prazos prescricionais, devido a dois pontos cruciais. Primeiro porque a norma do Código Civil de 1916, que previa a extinção do usufruto pela prescrição, não foi reeditada pelo Código atual, encontrando-se, portanto, revogada. Segundo porque o usufruto – direito real – não prescreve. A relatora entende que “a ausência de prazo específico, nesse contexto, deve ser interpretada como opção deliberada do legislador, e não como lacuna da lei”. 

Processo relacionado: REsp 1179259

Fonte: Portal do STJ. 

STJ amplia o conceito de entidade familiar para proteção de bem de família

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou possível que a impenhorabilidade do bem de família atinja simultaneamente dois imóveis do devedor – aquele onde ele mora com sua esposa e outro no qual vivem as filhas, nascidas de relação extraconjugal.

O recurso julgado foi interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), que, por maioria, decidiu que a garantia legal da impenhorabilidade só poderia recair sobre um único imóvel, onde o devedor residisse com sua família.

Dois imóveis

No caso, o devedor, ao ser intimado da penhora, alegou que o imóvel em que vivia era bem de família e indicou, em substituição, um segundo imóvel. Após a substituição do bem penhorado, o devedor alegou que este também era impenhorável por se tratar igualmente de bem de família. Disse que neste segundo imóvel residiam suas duas filhas e a mãe delas.

Como a Justiça não reconheceu a condição de bem de família do segundo imóvel, a mãe, representando as filhas, ofereceu embargos de terceiros para desconstituir a penhora incidente sobre o imóvel em que residiam. Dessa vez, a pretensão teve êxito, e a penhora foi afastada na primeira instância, mas o TJMG reformou a decisão.

Por maioria de votos, o TJMG decidiu que a relação concubinária do devedor não poderia ser considerada entidade familiar, nos termos da legislação em vigor.

Direito à moradia

A Terceira Turma do STJ reformou esse entendimento, considerando que a impenhorabilidade do bem de família visa resguardar não somente o casal, mas o sentido amplo de entidade familiar. Assim, no caso de separação dos membros da família, como na hipótese, a entidade familiar, para efeitos de impenhorabilidade de bem, não se extingue, ao revés, surge em duplicidade: uma composta pelos cônjuges, e outra composta pelas filhas de um deles.

O relator do recurso, ministro Villas Bôas Cueva, disse que o reconhecimento da união estável como entidade familiar pela Constituição trouxe “importante distinção entre relações livres e relações adulterinas”, mas essa distinção não interfere na solução do caso analisado, pois o que está em questão é a impenhorabilidade do imóvel onde as filhas residem. Afinal, lembrou o ministro, a Constituição estabelece que os filhos, nascidos dentro ou fora do casamento, assim como os adotados, têm os mesmos direitos.

Segundo o relator, a jurisprudência do STJ vem há tempos entendendo que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009 não se destina a proteger a família em sentido estrito, mas, sim, a resguardar o direito fundamental à moradia, com base no princípio da dignidade da pessoa humana.

Famílias diversas

“Firme em tal pensamento, esta Corte passou a abrigar também o imóvel de viúva sem filhos, de irmãos solteiros e até de pessoas separadas judicialmente, permitindo, neste caso, a pluralidade de bens protegidos pela Lei 8.009”, afirmou o relator. Para ele, “o conceito de entidade familiar deve ser entendido à luz das alterações sociais que atingiram o direito de família. Somente assim é que poderá haver sentido real na aplicação da Lei 8.009”.

Isso porque, explicou Villas Bôas Cueva, o intuito da norma não é proteger o devedor contra suas dívidas, tornando seus bens impenhoráveis, mas garantir a proteção da entidade familiar no seu conceito mais amplo.

Fonte: www.stj.jus.br

Notícia publicada em 27/05/2013.

Direito e Cooperativismo: Cooperativa não precisa promover prévia liquidação para se transformar em sociedade

TRF da 1ª Região

A 4.ª Turma Suplementar julgou ilegal o cancelamento provisório do CNPJ de uma escola que mudou a razão social. A controvérsia começou na Justiça Federal de Minas Gerais quando o Colégio Integral impetrou mandado de segurança contra ato do delegado da Receita Federal em Montes Claros, objetivando restabelecer seu CNPJ. A inscrição foi cancelada porque o colégio, que era uma cooperativa (Cooperativa Educacional de Montes Claros Ltda.), se transformou em sociedade civil (Colégio Integral Sociedade Civil Ltda.).

Na 1.ª instância, em Minas Gerais, o juiz negou a segurança ao colégio, argumentando que não poderia “haver a transformação de uma sociedade cooperativa em qualquer outro tipo de sociedade, sem que antes seja promovida sua dissolução, ou seja, sem que, primeiro seja promovida a baixa de seus atos no cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas e subsequente inscrição na Junta Comercial, constituindo-se assim nova pessoa jurídica (art. 18 do CC)”.

O colégio, então, apelou ao Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, sustentando que o direito não proíbe a transformação da cooperativa em sociedade empresária (Ltda.) e que deveria ser afastado o óbice imposto pela Secretaria da Receita Federal - a exigência de prévia liquidação da cooperativa para caracterizar sua dissolução.

Ao analisar o recurso, o relator, juiz federal convocado Rodrigo Navarro, deu razão ao colégio. Segundo ele, o cancelamento do CNPJ foi ilegal, “porque não é exigível a liquidação da cooperativa para caracterizar sua dissolução, uma vez que o inciso IV do art. 63 da Lei 5.764/71, que rege as cooperativas, dispõe que as sociedades cooperativas se dissolvem de pleno direito ‘devido à alteração de sua forma jurídica’, sendo essa a hipótese dos autos, em que houve transformação da cooperativa em sociedade limitada”, explicou.

De acordo com o magistrado, conforme o art. 220 da Lei 6.404/76, transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro. “Desse modo, vê-se que o óbice criado pela Delegacia da Receita Federal de Montes Claros para a transformação é ilegal, assim como o é o cancelamento do CNPJ”.

O relator, portanto, deu provimento ao recurso de apelação para reformar a sentença e conceder a segurança, a fim de que seja restabelecido o CNPJ provisório e que se prossiga na análise do requerimento de alteração da razão social no CNPJ.

Os demais magistrados da 4.ª Turma Suplementar acompanharam o voto do relator.

(Processo n. 0053903-60.2002.4.01.3800, Data da publicação: 15/05/13, Data do julgamento: 30/04/13)

Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Regional Federal – 1.ª Região
Notícia publicada originalmente no site do TRF-1, em 27/05/2013.

O indicado

Text Opinions

Giselle Borges Alves*

Com a saída do Ministro Ayres Britto da composição do Supremo Tribunal Federal, juro que me senti um pouco órfã de alguém que me fizesse novamente sentar à frente da TV para assistir os julgamentos da nossa Corte pela TV Justiça.

Ayres Britto tem o dom de poetizar o que juridicamente seria inviável pensar sob uma ótica reflexiva que não fosse meramente dogmática. A defesa da Constituição e o resguardo da democracia brasileira durante o tempo em que acompanhei sua trajetória no Supremo, me fizeram acreditar numa beleza sobrenatural da norma ápice do nosso ordenamento, através de uma reflexão humana daquilo que lhe era levado para julgamento.

Também devo admitir que seu sotaque sergipano me prendia ao seu discurso. Este regionalismo que não fez questão de perder durante sua trajetória como jurista, me aproximava ainda mais como ouvinte.

Essa orfandade que senti com sua saída, de algum modo foi suplantada neste 23 de maio de 2013, quando a Presidente da República anunciou o sucessor do ministro Ayres.

Luís Roberto Barroso, advogado militante, professor, constitucionalista e interlocutor assíduo com as novas ideias que permeiam o cenário jurídico nacional, foi uma das melhores escolhas dos últimos tempos para a composição do Supremo. É também um jurista que possui o dom de encantar com argumentos e pode ser a renovação há anos esperada para oxigenação do pensamento jurídico brasileiro.

Se o indicado for aprovado no Senado, me sentirei menos órfã - mesmo ainda com saudades da argumentação contida no discurso do ministro-poeta Ayres Britto -, pois sei que seremos brindados pelo novel pensamento Barrosiano.

*Giselle Borges Alves é administradora deste blog jurídico. Advogada na comarca de Unaí/MG. Professora do curso de Direito do Instituto de Ensino Superior Cenecista - INESC/CNEC. 

Direito de Defesa: Independência das esferas administrativa e penal é mito

Por Pierpaolo Cruz Bottini

Artigo originalmente publicado no Conjur 

Um mantra sempre repetido em doutrina e jurisprudência: processo administrativo e penal são independentes, autônomos, seguem princípios distintos, e as decisões em um deles não se comunicam com o outro.

Com base nisso, é comum que a absolvição de investigado na seara administrativa seja ignorada na seara penal, e vice-versa, como se cada segmento do Poder Público fosse uma unidade hermética e indevassável a valorações feitas em outros terrenos. Isso ocorre nos crimes financeiros, concorrenciais, ambientais, e em outros, em que eventuais decisões dos órgãos que apuram ilícitos administrativos (Banco Central, Cade, Ibama) são praticamente desconsideradas na esfera penal. Ocorre que a cada dia se constata que tal independência é relativa.

Em primeiro lugar, a própria legislação e a jurisprudência têm conferido efeitos cada vez mais relevantes a atos praticados no âmbito administrativo, em especial em relação ao processo penal. Apenas para fins ilustrativos, podemos citar a conhecida Súmula 24 do STF, que faz depender a “materialidade típica do crime fiscal da constituição administrativa do crédito tributário”, e a Lei 12.259/11, que determina a extinção da punibilidade dos crimes de cartel quando cumprido do acordo de leniência, firmado no âmbito do Cade.

Mas, mesmo que a lei não estabeleça relação direta entre as instâncias administrativa e penal, os princípios consagrados neste último impõem uma ligação importante entre elas, em especial nos casos em que o comportamento seja considerado lícito na seara administrativa.

Nessas hipóteses, o princípio da subsidiariedade tem interferência central. Se o direito penal é a ultima ratio do controle social, se é tratado como o instrumento que age apenas diante de ineficácia de outros mecanismos de inibição de condutas, como explicar a legitimidade da pena para uma ação ou omissão considerada lícita na seara cível ou administrativa? Como justificar a necessidade da repressão penal a uma conduta supostamente anticoncorrencial considerada lícita pelo Cade? Ou uma gestão temerária de instituição financeira reputada insignificante pelo Banco Central do Brasil?

É evidente que os valores protegidos pelo Direito Administrativo são distintos daqueles presentes na esfera penal. Ocorre que, a existência de justa causa para a persecução penal exige a verificação do desvalor da conduta para todas as outras esferas de controle social. Do contrário restará subvertido o princípio mais caro ao sistema: a ultima ratio da intervenção penal e sua fragmentariedade.

É sempre oportuno frisar que os valores protegidos pelo Direito Penal são os mais relevantes e importantes para o funcionamento de determinada sociedade. A lógica do princípio da fragmentariedade impõe que a norma penal declare injusto apenas aquele comportamento absolutamente inaceitável, insuportável para o convívio em sociedade, e rechaçado pelo ordenamento jurídico como um todo.

Aceitar que um ato tolerado na esfera administrativa ou cível seja reconhecido como injusto penal seria inverter completamente o princípio da fragmentariedade, que, nas palavras de Roxin “sería una contradiccion axiológica insoportable, y contradiria además la subsidiariedad del Derecho penal como recurso extreo de la política social, que una conducta autiruzada em cualquier campo del Derecho no obstante fuera castigada penalmente”[1]. Na mesma linha, explica Bittencourt:

“Por isso, um ilícito penal não pode deixar de ser igualmente ilícito em outras áreas do direito, como a civil, administrativa, etc. No entanto, o inverso não é verdadeiro: um ato licito civil não pode ser ao mesmo tempo um ilícito penal. Dessa forma, apesar de as ações penal e extrapenal serem independentes, o ilícito penal, em regra, confunde-se com o ilícito extrapenal. Em outros termos, sustentar a independência das instâncias administrativa e penal é uma conclusão de natureza processual, ao passo que a afirmação que a ilicitude é única implica uma conclusão de natureza material”[2]

Não é diferente o entendimento do STF nesta seara:

“1. De acordo com o artigo 20 da Lei n° 10.522/02, na redação dada pela Lei n° 11.033/04, os autos das execuções fiscais de débitos inferiores a dez mil reais serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, em ato administrativo vinculado, regido pelo princípio da legalidade. 2. O montante de impostos supostamente devido pelo paciente é inferior ao mínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal, não constando da denúncia a referência a outros débitos em seu desfavor, em possível continuidade delitiva. 3. Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal, pois uma conduta administrativamente irrelevante não pode ter relevância criminal. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. 4. O afastamento, pelo órgão fracionário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da incidência de norma prevista em lei federal aplicável à hipótese concreta, com base no art. 37 da Constituição da República, viola a cláusula de reserva de plenário. Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal. 5. Ordem concedida, para determinar o trancamento da ação penal. (STF, HC 92438 / PR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 19/08/2008, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-04 PP-00925, sem grifo no original).

Cumpre destacar o seguinte trecho do voto do E. Ministro Joaquim Barbosa nos autos do Habeas Corpus supra mencionado (HC 92438)

“Torno a dizer: não é possível que uma conduta seja administrativamente irrelevante e não o seja para o Direito Penal, que só deve atuar quando extremamente necessário para a tutela do bem jurídico protegido quando, quando falham os outros meios de proteção e não são suficientes as tutelas estabelecidas nos demais ramos do direito.”

Também nesse sentido:

“(...) I. - No caso, tendo a denúncia se fundado exclusivamente em representação do Banco Central, não há como dar curso à persecução criminal que acusa o paciente de realizar atividade privativa de instituição financeira, se a decisão proferida na esfera administrativa afirma que ele não pratica tal atividade. Inocorrência, portanto, de justa causa para o prosseguimento da ação penal contra o paciente. II. – HC deferido. (STF, HC 83674, Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 16/03/2004, DJ 16-04-2004 PP-00088 EMENT VOL-02147-13 PP-02629)

Em caso bastante similar, o STJ reconheceu a relatividade da independência das instâncias:

“ (...) No Estado Democrático de Direito, o devido (justo) processo legal impõe a temperança do princípio da independência das esferas administrativa e penal, vedando-se ao julgador a faculdade discricionária de, abstraindo as conclusões dos órgãos fiscalizadores estatais sobre a inexistência de fato definido como ilícito, por ausência de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, alcançar penalmente o cidadão com a aplicação de sanção limitadora de sua liberdade de ir e vir.

5. É certo que esta independência também funciona como uma garantia de que as infrações às normas serão apuradas e julgadas pelo poder competente, com a indispensável liberdade; entretanto, tal autonomia não deve erigir-se em dogma, sob pena de engessar o intérprete e aplicador da lei, afastando-o da verdade real almejada, porquanto não são poucas as situações em que os fatos permeiam todos os ramos do direito. (...) (STJ, HC 77228/RS (2007/0034711-6), Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 5ª T., DJ 07/02/2008 p. 1, sem grifo no original)

Ou o seguinte julgado:

“(...) 1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa, medida de exceção que é, somente cabe quando a atipicidade e a inexistência dos indícios de autoria se mostram na luz da evidência, primus ictus oculi. 2. Em resultando manifesta a atipicidade da conduta atribuída ao agente, como nas hipóteses em que, descomprometido com o aferimento de lucro, quanto mais ilícito, tomou medidas urgentes e necessárias ao bom funcionamento do órgão que geria, o trancamento da ação penal é medida que se impõe. 3. Carece de justa causa a ação penal fundada em representação de Autarquia Federal, quando ela própria vem a considerar como lícita a conduta do agente (Precedente do STF). 4. Recurso provido”. (STJ, RHC 12192/RJ (2001/0184954-7), Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, 6ª T., DJ 10/03/2003 p. 311)

Ora, se determinado comportamento é reconhecido por um sistema de controle social menos grave que o direito penal como aceitável — ou ao menos como não intolerável — não há legitimidade para a incidência da norma penal, caracterizada como intervenção de ultima ratio, cuja incidência é mais restrita e limitada. Como atesta Figueiredo Dias: “se uma ação é considerada lícita (sc. conforme ao 'Direito') pelo direito civil, administrativo ou por qualquer outro, essa licitude – ou ausência de ilicitude – tem de impor-se a nível do direito penal” [3].

Por isso, a decisão administrativa que reconhece a licitude do comportamento — se isenta de vícios e cercada das formalidades legais — interfere diretamente na seara criminal, porque afasta a necessidade deste último controle, pelo principio da subsidiariedade.

---

[1] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. 2. ed. Madrid: Civitas,1997. p.570

[2] BITTENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal. p.297, sem grifo no original

[3] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral. Questões fundamentais. A doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 388, sem grifo no original

Sobre o autor:

Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.

Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2013.

Lei 12.810/2013: Inclusão do artigo 285-B no Código de Processo Civil

 Giselle Borges

A Lei 12.810 de 15 de maio de 2013, publicada no D.O.U. em 16 de maio, acrescentou o artigo 285-B no Código de Processo Civil brasileiro. 

O dispositivo aponta como requisito às ações onde há discussão sobre valores de obrigações decorrentes de empréstimos, financiamentos e arrendamentos mercantis, a discriminação das parcelas controversas e quantificar o valor incontroverso. Afirma, ainda, em seu parágrafo único, a necessidade da continuidade do cumprimento das prestações que não serão objeto do litígio.

Segue a redação do dispositivo para conhecimento:

Art. 285-B.  Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. (Incluído pela Lei nº 12.810, de 2013)

Parágrafo único.  O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. (Incluído pela Lei nº 12.810, de 2013)

Responsabilidade Civil/Direito autoral - STJ: Manter material plagiado na internet gera responsabilidade solidária do provedor

 Notícias STJ

Provedor de conteúdo que não retira material plagiado do ar imediatamente após ser notificado do fato também responde pelos danos causados por violação a direitos autorais. O entendimento foi confirmado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do pedido da empresa Google Brasil para que fosse reconhecida a ausência de seu dever de indenizar.

No caso em questão, a Sette Informações Educacionais Ltda. identificou que material didático de sua propriedade estava sendo utilizado sem autorização em blogs hospedados no serviço oferecido pela Google e notificou o provedor, pedindo que o conteúdo fosse retirado do ar. Porém, a exclusão só aconteceu após a intimação judicial.

A ação de indenização foi julgada procedente pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) e a empresa recorreu da decisão ao STJ, alegando que não pode ser responsabilizada por atos de usuários da internet e solicitando a redução do valor da indenização determinada na decisão mineira, de R$ 12 mil.

Solidariedade

O relator, ministro Sidnei Beneti, em decisão monocrática, negou seguimento ao recurso. Citou precedentes da Corte, nos quais está claro que “o provedor não responde objetivamente pelo conteúdo inserido pelo usuário em sítio eletrônico, por não se tratar de risco inerente à sua atividade. Está obrigado, no entanto, a retirar imediatamente o conteúdo moralmente ofensivo, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano”.

Segundo o ministro, para que o acórdão do TJMG fosse desconstituído, seria necessária uma nova análise das provas, o que é vedado pela Súmula 7. Quanto à redução da indenização, o STJ só discutirá o pedido “quando o valor for teratológico, isto é, de tal forma elevado que se considere ostensivamente exorbitante, ou a tal ponto ínfimo que, em si, objetivamente deponha contra a dignidade do ofendido”. O que não é o caso, entendeu o relator.

A empresa tentou reverter a decisão do relator por meio de agravo regimental, mas a Terceira Turma acompanhou o entendimento do ministro Beneti e manteve a indenização determinada pelo TJMG. A Google entrou com embargos de declaração, que ainda serão analisados. 

Processo relacionado: AREsp 259482 

Link de acesso a notícia aqui.